BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 4 StR 278/06 vom 30. November 2006 in der Strafsache gegen 1. 2. zu 1.: wegen schweren r344uberischen Diebstahls zu 2.: wegen Diebstahls - 2 - Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 30. November 2006, an der teilgenommen haben: Vorsitzende Richterin am Bundesgerichtshof Dr. Tepperwien, die Richter am Bundesgerichtshof Maatz, Prof. Dr. Kuckein und die Richterinnen am Bundesgerichtshof Solin-Stojanovi, Sost-Scheible, Staatsanwalt als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt als Verteidiger f374r den Angeklagten W. , Rechtsanwalt als Verteidiger f374r den Angeklagten We. , Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle, f374r Recht erkannt: - 3 - 1. Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft und des Angeklagten We. wird das Urteil des Landgerichts Magdeburg vom 3. November 2005 in dem den Angeklagten We. betref-fenden Gesamtstrafenausspruch mit der Ma337gabe aufgehoben, dass eine nachtr344gliche gerichtliche Entscheidung 374ber die Ge-samtstrafe nach den 247247 460, 462 StPO zu treffen ist. 2. Die weiter gehenden Revisionen der Staatsanwaltschaft und des Angeklagten We. sowie die Revision des Angeklagten W. werden verworfen. 3. Die Angeklagten haben die Kosten ihrer Rechtsmittel zu tragen; die Staatskasse tr344gt die Kosten der Rechtsmittel der Staats-anwaltschaft und die den Angeklagten hierdurch entstandenen notwendigen Auslagen. Von Rechts wegen Gr374nde: Das Landgericht hat gegen den Angeklagten W. wegen schweren r344uberischen Diebstahls auf eine Freiheitsstrafe von zwei Jahren und drei Mo-naten erkannt und ihn unter Einbeziehung einer rechtskr344ftigen neunmonatigen Freiheitsstrafe aus einem fr374heren Urteil zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Den Angeklagten We. hat es wegen Diebstahls zu zehn Monaten Freiheitsstrafe verurteilt und hieraus unter Einbeziehung einer Geldstrafe von 80 Tagess344tzen aus einem Strafbefehl des Amtsgerichts Apolda vom 5. Februar 2004 und unter weiterer Einbeziehung 1 - 4 - einer sechsmonatigen Freiheitsstrafe aus einem Urteil des Amtsgerichts Mag-deburg vom 28. April 2005 auf eine Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und drei Monaten erkannt, deren Vollstreckung es nicht zur Bew344hrung ausgesetzt hat. Gegen dieses Urteil wenden sich die Angeklagten und - zu deren Unguns-ten - die Staatsanwaltschaft mit ihren Revisionen. Die auf die Verletzung sachli-chen Rechts gest374tzten Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft sind hinsichtlich beider Angeklagten wirksam auf den Strafausspruch beschr344nkt. Der Angeklag-te We. stellt das Urteil mit seiner ebenfalls allein auf die Sachr374ge gest374tz-ten Revision insgesamt zur 334berpr374fung des Revisionsgerichts. Der Angeklagte W. erhebt Verfahrensbeschwerden und r374gt die Verletzung sachlichen Rechts; er beanstandet, dass das Landgericht die Annahme drogenbedingter erheblich verminderter Schuldf344higkeit verneint hat. Die Rechtsmittel f374hren lediglich zur Aufhebung des den Angeklagten We. betreffenden Gesamt-strafenausspruchs; im 334brigen sind sie unbegr374ndet. 1. Nach den vom Landgericht getroffenen Feststellungen brachen unbe-kannte T344ter in der Nacht zum 4. Januar 2004 in ein Praxis- und B374rogeb344ude in Magdeburg ein und entwendeten dort aus den R344umen einer Fu337pflegepra-xis diverse elektronische Ger344te. In derselben Nacht drang auch der Angeklag-te We. in das Geb344ude ein, hebelte die Eingangst374r zum B374ro der Caritas auf und entwendete einen Umschlag mit 150 200 Bargeld. We. berichtete dem Angeklagten W. davon und bedeutete ihm, dass dort "noch etwas zu holen" sei. Darauf begab sich auch W. , zusammen mit einem unbekannten Mitt344ter, zu dem Geb344ude. Sie hebelten die Eingangst374r zur Arztpraxis Dr. W. auf und entwendeten zwei Computer und drei Flachbildschirme. Als sie gerade das Geb344ude mit der Beute verlassen wollten, kam ihnen an der Eingangst374r der Apotheker O. entgegen, dessen Sohn zu den Gesch344digten z344hlte und der bereits die Polizei informiert hatte. Um die vermuteten Einbrecher im Geb344ude einzusperren, versuchte er, die Eingangst374r von au337en zuzuziehen. Dies ver- 2 - 5 - hinderte der unbekannte Mitt344ter des Angeklagten W. , indem er ihm den Karton, in dem sich die beiden Computer befanden, ins Gesicht rammte. Auch W. entschloss sich, die Flucht mit der Beute zu erzwingen. Hierzu stellte er den Karton, in dem sich die drei Flachbildschirme befanden, zun344chst ab, zog einen der als Aufbruchwerkzeuge mitgef374hrten beiden Schraubenzieher und stie337 damit "dolchartig" in Richtung des Kopfes und des Oberk366rpers des Zeugen, der darauf die Hauseingangst374r loslie337. Diesen Augenblick nutzte der Angeklagte W. und verlie337 unter Mitnahme der Beute das Geb344ude. 2. Revisionen der Angeklagten 3 a) Die 334berpr374fung des Urteils aufgrund der Revisionen der Angeklagten haben weder zu den Schuldspr374chen noch zu den Strafausspr374chen - letzteres hinsichtlich des Angeklagten We. mit Ausnahme der Gesamtstrafenbil-dung 226 die Angeklagten beschwerende Rechtsfehler ergeben, wie der General-bundesanwalt bereits in seiner Antragsschrift vom 30. August 2006 zutreffend ausgef374hrt hat. Die Angriffe des Angeklagten We. gegen die Beweisw374rdi-gung zu seiner T344terschaft stellen lediglich den im Revisionsverfahren untaugli-chen Versuch dar, die tatrichterliche 334berzeugungsbildung durch eine eigene Wertung zu ersetzen. Ebenso wenig vermag die Revision des Angeklagten W. aufzuzeigen, dass das Landgericht zu Unrecht das Vorliegen der nach der Rechtsprechung (vgl. Tr366ndle/Fischer StGB 53. Aufl. 247 21 Rdn. 13 m.w.N.) engen Voraussetzungen drogenbedingter erheblich verminderter Steuerungsf344-higkeit (247 21 StGB) verneint und auch eine weitere Aufkl344rung durch Einholung eines Sachverst344ndigengutachtens abgelehnt hat. 4 b) Dagegen beanstandet der Angeklagte We. zu Recht den Ge-samtstrafenausspruch. Die Einbeziehung der sechsmonatigen zur Bew344hrung ausgesetzten Freiheitsstrafe aus dem Urteil des Amtsgerichts Magdeburg vom 5 - 6 - 28. April 2005 ist fehlerhaft, wie das Landgericht nachtr344glich selbst erkannt hat. Dies ist hier auch auf die Revision des Angeklagten We. zu beachten. Zwar wird es im Fall fehlerhafter Einbeziehung einer Strafe nach 247 55 Abs. 1 StGB zumeist an einer Beschwer des Angeklagten fehlen, weil das gesonderte Bestehenbleiben der einbezogenen Strafe regelm344337ig zu einem gr366337eren (Ge-samt)Straf374bel f374hrt. Hier wirkt sich die fehlerhafte Einbeziehung aber schon deshalb nachteilig f374r den Angeklagten aus, weil die Einbeziehung zum Wegfall der Aussetzung zur Bew344hrung der sechsmonatigen Freiheitsstra-fe gef374hrt hat. 3. Revisionen der Staatsanwaltschaft 6 Die Staatsanwaltschaft wendet sich ohne Erfolg gegen die Bemessung der gegen die Angeklagten wegen der verfahrensgegenst344ndlichen Taten ver-h344ngten Freiheitsstrafen. Die Strafzumessung ist grunds344tzlich Sache des Tat-richters. Das Revisionsgericht kann nur dann eingreifen, wenn die tatrichterliche Strafzumessung Rechtsfehler enth344lt, insbesondere wenn sie l374ckenhaft oder widerspr374chlich ist oder sie gegen anerkannte Strafzwecke verst366337t (st. Rspr.; vgl. BGHSt 34, 345, 349 f.). Derartige Rechtsfehler zeigen die Revisionen hin-sichtlich keines der beiden Angeklagten auf. Der Beschwerdef374hrerin ist einzu-r344umen, dass die erkannten Einzelstrafen angesichts der erheblichen, insbe-sondere auch einschl344gigen Vorbelastungen vergleichsweise milde sind; sie entfernen sich aber noch nicht nach unten von ihrer Bestimmung eines gerech-ten Schuldausgleichs. Zwar h344tten die von der Beschwerdef374hrerin hervorge-hobenen Umst344nde auch anders gewertet werden und deshalb Anlass geben k366nnen, h366here Strafen zu verh344ngen. Die Staatsanwaltschaft versucht aber lediglich, diese Gesichtspunkte anders als der Tatrichter zu gewichten. Damit kann sie jedoch im Revisionsverfahren nicht geh366rt werden. 7 - 7 - Dagegen kann - wie bereits zuvor unter 2. ausgef374hrt - der Gesamtstra-fenausspruch bez374glich des Angeklagten We. nicht bestehen bleiben. Der dem zugrunde liegende Rechtsfehler ist zwar bereits auf die Revision die-ses Angeklagten zu ber374cksichtigen und deshalb insoweit unbeschadet der Regelung des 247 301 StPO kein Erfolg der Revision der Staatsanwaltschaft (vgl. BGHR StGB 247 211 Abs. 2 Heimt374cke 9 a.E.). Dies gilt indes nur, soweit der An-geklagte durch die fehlerhafte nachtr344gliche Gesamtstrafenbildung - wie aufge-zeigt - beschwert ist. Die fehlerhafte Einbeziehung der Freiheitsstrafe aus dem Urteil vom 28. April 2005 beg374nstigt den Angeklagten aber auch, denn die vom Landgericht gebildete Gesamtstrafe ist niedriger als das 204Gesamtstraf374bel223, wenn die fehlerhaft einbezogene Freiheitsstrafe gesondert bestehen bleibt. Deshalb ist die Aufhebung des Gesamtstrafenausspruchs auch ein Erfolg der Revision der Staatsanwaltschaft. 8 4. Die notwendig werdende neue Gesamtstrafenbildung bedarf keiner Entscheidung aufgrund neuer Hauptverhandlung. Der Senat macht deshalb von der M366glichkeit Gebrauch, nach 247 354 Abs. 1 b StPO zu entscheiden. Diese Vorschrift findet nicht nur bei den Angeklagten beschwerenden, sondern auch bei ihn beg374nstigenden, auf Revision der Staatsanwaltschaft zu ber374cksichti-genden Rechtsfehlern Anwendung (vgl. zu Absatz 1 a der Vorschrift Senatsur-teil vom 16. M344rz 2006 226 4 StR 536/05). Die nachtr344gliche Gesamtstrafenbil-dung hinsichtlich des Angeklagten We. obliegt somit dem nach 247 462 a Abs. 3 StPO zust344ndigen Gericht. 9 5. Der Senat kann hinsichtlich der Kosten im Revisionsverfahren auch hinsichtlich des Angeklagten We. bereits abschlie337end entscheiden. Denn im vorliegenden Fall ist sicher abzusehen, dass sowohl das Rechtsmittel dieses Angeklagten, der seine Verurteilung umfassend angegriffen hat, als auch das ihn betreffende Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft mit dem Teilerfolg zur Ge- 10 - 8 - samtstrafe nur einen geringf374gigen Rechtsmittelerfolg erbracht haben. Jeden-falls bei dieser Sachlage kann der Senat die abschlie337ende Kostenentschei-dung nach 247 473 Abs. 4 StPO sofort treffen und braucht sie nicht dem Nachver-fahren nach 247247 460, 462 StPO vorzubehalten (vgl. BGHR StPO 247 354 Abs. 1 b Satz 1 Entscheidung 2). Tepperwien Maatz Kuckein Solin-Stojanovi Sost-Scheible
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