BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 4 StR 278 /12 vom 28. August 2012 in der Strafsache gegen wegen schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern u.a. - 2 - Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbu n- desanwalts und des Beschwerde führers am 28. August 2012 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Lan d- gerichts Magdeburg vom 28. Februar 2012 mit den Festste l- lungen aufgehoben, soweit die Einziehung des Computers Fujitsu - Siemen s "Scaleo" angeordnet worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhan d- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmi t- tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurüc k- verwiesen. 2. Die weiter gehende Revision wird verworf en. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schweren sexuellen Mis s- brauchs von Kindern in Tateinheit mit Vergewaltigung in drei Fällen, wegen sexuellen Missbrauchs von Schutzbefohlenen in zwei Fällen und wegen Bele i- digung zu einer Gesamtfrei heitsstrafe von vier Jahren verurteilt und die Einzi e- hung eines Personal - C omputers angeordnet. Die Revision des Angeklagten, mit der er die Verletzung formellen und materiellen Rechts rügt, hat lediglich den aus der Beschlussformel ersichtlichen geringen T eilerfolg. 1 - 3 - I. Die Verfahrensrügen haben aus den zutreffenden Gründen der Antrag s- schrift des Generalbundesanwalts vom 19. Juli 2012 keinen Erfolg. II. 1. Die Nachprüfung des angefochtenen Urteils aufgrund der Sachrüge hat hinsichtlich des Schuld - und St rafausspruchs einen den Angeklagten b e- schwerenden Rechtsfehler nicht ergeben. 2. Jedoch kann die Anordnung über die Einziehung des Personal - C omputers Fujitsu - Siemens "Scaleo" nicht bestehen bleiben. a) Das Landgericht hat zwar im rechtlichen Ausgangspu nkt zutreffend angenommen, dass der Computer gemäß § 74 Abs. 1 Fall 2 StGB grundsät z- lich als Einziehungsgegenstand in Betracht kommt, da der Angeklagte auf di e- sem Computer während der Begehung einiger der abgeurteilten Taten zu se i- ner Stimulierung kinderpo rnographisches Material vorführte. Hingegen hält d ie Wertung des Landgerichts, weniger einschneidende Maßnahmen im Sinne von § 74b Abs. 2 StGB kämen nicht in Betracht, da a ngesichts des Alters des Ger ä- tes die für die endgültige Löschung der vorhandenen Bil ddateien entstehenden Kosten dessen Wert bei w eitem übersteigen würden, rechtlicher Nachprüfung nicht stand. b) Gemäß § 74b Abs. 2 StGB hat das Gericht anzuordnen, dass die Ei n- ziehung lediglich vorbehalten bleibt und eine weniger einschneidende Ma ß- 2 3 4 5 6 - 4 - nahme zu treffen ist, wenn der Zweck der Einziehung auch durch sie erreicht werden kann. Als Ausfluss des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes hat die Vo r- schrift - anders als die Absätze 1 und 3 dieser Norm - zwingenden Charakter (BGH, Beschluss vom 28. November 2008 2 StR 501/08, BGHSt 53, 69, 71). Auf die vom Landgericht herangezogene Erwägung, eine endgültige Löschung sei unverhältnismäßig, weil sie mit Kosten verbunden wäre, die den Wert des Computers bei weitem übersteigen würden, kann die Einziehung des gesamt en Gerätes daher nicht gestützt werden. Steht mit der Löschung der betreffenden Dateien ein milderes geeignetes Mittel als die vorbehaltlose Einziehung zur Ve r- fügung, so hat der Tatrichter die Einziehung vorzubehalten und eine entspr e- chende Anordnung zu tr effen ; es ist dann Sache des Verurteilten zu entsche i- den, ob er die Anordnung befolgt und damit die Einziehung abwendet oder nicht (vgl. Fischer, StGB, 59. Aufl., § 74b Rn. 5) . Ein Ermessen ist ihm nicht eröffnet (BGH aaO). c) Den Feststellungen im angeg riffenen Urteil kann nicht entnommen werden, welche Datei en auf der Festplatte des Computers im Einzelnen betro f- fen sind und ob deren Löschung technisch möglich ist. Das Urteil war deshalb mit den zugrunde liegenden Feststellungen insoweit aufzuheben; der neue Tatrichter wird die erforderlichen Feststellungen nachzuholen haben. Er wird ferner bedenken müssen, dass - weil eine Rückgabe der Datenträger an den 7 - 5 - Angeklagten zur Löschung der Dateien durch diesen selbst ausgeschlossen ist - die Durchführung ents prechender Maßnahmen durch die Vollstreckung s- behörde anzuordnen sein wird. Wegen der insoweit gegebenenfalls erforder - lichen gerichtlichen Entscheidung weist der Senat auf § 462 Abs. 1 Satz 2 StPO hin (vgl. Fischer, aaO ). Mutzbauer Roggenbuck Franke Schmitt Quentin
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