BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 4 StR 280/09 vom 18. August 2009 in der Strafsache gegen 1. 2. wegen versuchten Mordes u.a. - 2 - Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anh366rung des Generalbun-desanwalts und der Beschwerdef374hrer am 18. August 2009 gem344337 247 349 Abs. 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Dessau-Ro337lau vom 18. Februar 2009 mit den Feststellungen aufgehoben. 2. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere als Schwurgericht zust344ndige Jugendkammer des Land-gerichts zur374ckverwiesen. Gr374nde: Das Landgericht hat die Angeklagten jeweils wegen versuchten Mordes in Tateinheit mit gef344hrlicher K366rperverletzung verurteilt, den Angeklagten F. zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und zehn Monaten und den Angeklag-ten H. unter Einbeziehung der Strafen aus zwei weiteren Urteilen zu einer Einheitsjugendstrafe von sieben Jahren und zwei Monaten. Gegen ihre Verurteilung wenden sich die Angeklagten jeweils mit der Sachr374ge, der Ange-klagte F. beanstandet dar374ber hinaus das Verfahren. 1 I. Die vom Angeklagten F. erhobenen Verfahrensr374gen gen374gen aus den zutreffenden Gr374nden der Antragsschrift des Generalbundesanwalts nicht den Anforderungen des 247 344 Abs. 2 Satz 2 StPO und sind daher unzul344ssig. 2 - 3 - Zu der R374ge, der Angeklagte sei in seinem Anspruch auf ein faires Ver-fahren und in seinem Recht auf effektive Verteidigung verletzt worden (247 338 Nr. 8 StPO i.V.m. Art. 6 Abs. 1, Abs. 3 c EMRK), da ihm nicht der gew374nschte Verteidiger als Pflichtverteidiger beigeordnet worden sei, bemerkt der Senat erg344nzend: 3 Es erscheint nicht unbedenklich, dass die Jugendkammer ihre Entschei-dung, dem Angeklagten nicht den von ihm gew374nschten Rechtsanwalt als Pflichtverteidiger beizuordnen, auf dessen Belastung mit Terminswahrnehmun-gen aus anderweitig 374bernommenen Mandatsverpflichtungen gest374tzt hat, ohne zuvor die Verf374gbarkeit f374r die im vorliegenden Verfahren in Aussicht genom-menen Hauptverhandlungstermine mit ihm gekl344rt zu haben. Im 334brigen kann das von 247 142 Abs. 1 Satz 1 StPO gesch374tzte Kosteninteresse nach der st344ndi-gen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bei erheblichen Tatvorw374rfen im Rahmen der gebotenen Abw344gung aller Umst344nde hinter dem Interesse des Beschuldigten auf Verteidigung durch einen Rechtsanwalt seines Vertrauens zur374cktreten (vgl. dazu BGHSt 43, 153, 155 f.; zur Ma337geblichkeit der Entfer-nung zwischen Gerichtsort und dem Sitz des Rechtsanwalts; vgl. Meyer-Go337ner StPO 52. Aufl. 247 142 Rdn. 12 m.w.N.). 4 II. Hingegen haben die Rechtsmittel der Angeklagten jeweils mit der Sach-r374ge Erfolg. 5 1. Das Landgericht hat festgestellt, dass sich die miteinander befreunde-ten Angeklagten in der Tatnacht zum Haus des Gesch344digten begaben, nach-dem sie sich zuvor beide mit Messern mit einer Klingenl344nge von etwa 25 cm 6 - 4 - ausger374stet hatten. Sie verfolgten ohne erkennbaren Grund den Plan, den Ge-sch344digten heimlich und ohne Aufsehen zu t366ten. Nachdem der Gesch344digte die beiden Angeklagten in seine Wohnung eingelassen hatte, bereitete er im Wohnzimmer eine Wasserpfeife vor, um Cannabis zu rauchen. W344hrend er mit dem Anz374nden der Wasserpfeife besch344ftigt und deswegen abgelenkt war, stand der Angeklagte H. vom Sofa auf und stach in sekundenschneller Ab-folge mit seinem dem Gesch344digten bis dahin verborgen gebliebenen Messer in dessen linke Wange und gleich darauf in die linke Oberk366rperseite, wobei er die Arg- und Wehrlosigkeit des Gesch344digten in diesem Moment des Abgelenkt-seins bewusst ausnutzte und, ebenso wie der Angeklagte F. , dabei den Tod des Gesch344digten zumindest billigend in Kauf nahm. Dem Gesch344digten, der durch den Stich in den Oberk366rper lebensgef344hrlich verletzt war, gelang es, mit der Wasserpfeife um sich zu schlagen sowie gegen den Angeklagten H. zu treten, wobei er die Angeklagten anschrie, sie sollten verschwinden. Mit den Worten "Mach, er muss sterben!" oder "Mach! jetzt muss er sterben!" gab H. dem Mitangeklagten F. , der nun ebenfalls sein Messer gezogen hatte, zu verstehen, dass nunmehr dieser an der Reihe sei, den Tatplan fortzuf374hren. Der Angeklagte F. machte daraufhin eine Geste, indem er den Angeklagten H. an die Schulter fasste, um ihm zu verstehen zu geben, dass er mitkom-men solle. Beide Angeklagten verlie337en die Wohnung, nachdem sie erkannt hatten, dass ihr Plan, den Gesch344digten heimlich und ohne Aufsehen zu erre-gen umzubringen, infolge der Gegenwehr und des Schreiens des Gesch344digten gescheitert war. Das Landgericht hat bez374glich beider Angeklagter einen strafbefreienden R374cktritt vom versuchten T366tungsdelikt gem344337 247 24 Abs. 2 StGB verneint, da der Versuch fehlgeschlagen sei. Der schwer verletzte Gesch344digte habe sich entgegen den Erwartungen der Angeklagten gewehrt und um sich geschlagen; 7 - 5 - au337erdem habe er die Angeklagten angeschrieen, so dass die Gefahr bestan-den habe, dass andere Hausbewohner auf das Geschehen aufmerksam w374r-den. Der Plan, den Gesch344digten heimlich und ohne Aufsehen zu erregen um-zubringen, sei, was die Angeklagten sodann erkannt h344tten, gescheitert. 2. Die vom Landgericht getroffenen Feststellungen tragen die Annahme eines fehlgeschlagenen Versuchs nicht. In seiner Antragsschrift hat der Gene-ralbundesanwalt dazu u.a. Folgendes ausgef374hrt: 8 "Ein Versuch ist nach der Rechtsprechung des Bundesge-richtshofs fehlgeschlagen, wenn der Erfolgseintritt objektiv nicht mehr m366glich ist und der T344ter dies erkennt oder aber wenn der T344ter den Erfolgseintritt irrig nicht mehr f374r m366glich h344lt. Ein Fall des fehlgeschlagenen Versuchs liegt hingegen nicht vor, sofern der T344ter nach anf344nglichem Misslingen des vorgestellten Tatablaufs sogleich zu der Annahme gelangt, er k366nne ohne zeitliche Z344sur mit den bereits eingesetzten oder anderen bereitstehenden Mitteln die Tat noch vollenden (vgl. BGHSt 39, 221, 228; BGHR StGB 247 24 Abs. 1 Satz 1 Freiwil-ligkeit 22; Versuch, fehlgeschlagener 8; Fischer, StGB, 56. Aufl., 247 24 Rn. 11). Ausgehend hiervon begegnet es durchgreifenden rechtlichen Bedenken, dass das Landgericht einen fehlgeschlagenen Ver-such deshalb annahm, weil "der Plan" der Angeklagten "ge-scheitert" war, den Zeugen S. heimlich umzubringen, ohne in irgendeiner Form Aufsehen zu erregen, und "dieser Plan mit den bereits eingesetzten oder zur Hand liegenden Mitteln nicht mehr realisiert werden" konnte (UA S. 26 f.). Denn hiernach hat das Landgericht die Frage des Fehlschla-gens des T366tungsversuchs nach Tatplankriterien zu beantwor-ten gesucht und einen fehlgeschlagenen Versuch bereits des-halb angenommen, weil die Angeklagten davon ausgingen, die Tat nicht in der urspr374nglich geplanten Weise vollenden zu k366nnen. Nach Ma337gabe des R374cktrittshorizonts h344tte sich das Landgericht dagegen zur Abkl344rung des Fehlschlags des T366- - 6 - tungsversuchs damit auseinandersetzen m374ssen, ob die An-geklagten nach Vollzug der Tathandlung annahmen, den Tod des Opfers ohne zeitliche Z344sur 374berhaupt nicht mehr herbei-f374hren zu k366nnen. Dass es den Angeklagten in diesem Sinne nicht m366glich gewesen w344re, dem bereits schwer verletzten Opfer noch weitere t366dliche Stiche beizubringen, oder dass die Angeklagten dies irrt374mlich annahmen, liegt nach den Feststellungen jedenfalls nicht nahe. Soweit das Landgericht in diesem Zusammenhang auch darauf abstellte, dass aufgrund der Gegenwehr des Zeugen S. und seiner Schreie die Gefahr bestanden habe, dass andere Personen auf das Geschehen aufmerksam w374rden, ergibt sich auch hieraus kein Fehlschlag des Versuchs. Viel-mehr ist ein gesteigertes Entdeckungsrisiko allein f374r die Fra-ge der Freiwilligkeit des R374cktritts von Bedeutung (Senat, Be-schluss vom 19. Dezember 2000 - 4 StR 525/00; Fischer, a-aO.). Das Landgericht h344tte sich daher mit der Frage eines strafbe-freienden R374cktritts vom unbeendeten Versuch auseinander-setzen m374ssen, der auch im Falle des 247 24 Abs. 2 StGB in Be-tracht kommt, wenn die T344ter einvernehmlich nicht mehr wei-terhandeln, obwohl sie dies k366nnten (Senat, Beschluss vom 26. Juni 2007 - 4 StR 136/07; Fischer, aaO., 247 24 Rn. 41). Dem tritt der Senat bei und bemerkt erg344nzend: 9 Dass die T344ter nach Durchf374hrung der Tathandlung annahmen, alles Er-forderliche getan zu haben, ist auch deshalb nicht nahe liegend, h344tte aber in jedem Fall besonderer Begr374ndung bedurft, weil sie nach den Feststellungen die Schwere der Verletzungen bei dem mit einem T-Shirt und einer Jacke be-kleideten Gesch344digten nicht wahrnahmen. Auch der Rettungsassistent P. , der mit dem herbeigerufenen Krankenwagen erst sp344ter in der Wohnung des Gesch344digten erschien, konnte zun344chst mit Ausnahme einer Schnittverletzung 10 - 7 - an der Wange keine weiteren 344u337eren Verletzungen beim Gesch344digten erken-nen. Die von der Jugendkammer getroffenen Feststellungen lassen daher ei-nen freiwilligen R374cktritt beider Angeklagter als m366glich erscheinen. Dies wird der neue Tatrichter im Einzelnen aufkl344ren und dabei auch pr374fen m374ssen, ob die Angeklagten wegen der Schreie und der Gegenwehr des Tatopfers annah-men, die Tat werde alsbald entdeckt werden, und deshalb wegen eines be-tr344chtlich gesteigerten Entdeckungsrisikos nicht mehr freiwillig von der Tat Ab-stand nahmen. Dagegen spricht insbesondere, worauf der Generalbundesan-walt zutreffend hingewiesen hat, dass der Angeklagte H. den Angeklagten F. trotz der Gegenwehr noch dazu aufforderte, nun seinerseits auf das Op-fer einzustechen. Dies legt die Annahme nahe, dass er eine Vollendung der Tat trotz Abweichung vom urspr374nglichen Tatplan noch nicht f374r unvertretbar ris-kant erachtete, zumal der Gesch344digte im Hausflur erst um Hilfe schrie, als sich beide Angeklagten vom Tatort bereits entfernt hatten. 11 Tepperwien Maatz Schmitt Franke Mutzbauer
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