BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES Urteil 4 StR 281/01 vom 14. Februar 2002 in der Strafsache gegen 1. 2. 3. 4. 5. wegen zu 1. bis 4. bandenmäßigen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu 5. Beihilfe zum bandenmäßigen unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge - 2 - Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 14. Februar 2002, an der teilgenommen haben: Vorsitzende Richterin am Bundesgerichtshof Dr. Tepperwien, Richter am Bundesgerichtshof Maatz, Dr. Kuckein, Richterin am Bundesgerichtshof Solin-Stojanoviæ, Richter am Bundesgerichtshof Dr. Ernemann als beisitzende Richter, Staatsanwalt als Vertreter der Bundesanwaltsc haft, Rechtsanwalt als Verteidiger des Angeklagten S. , Rechtsanwalt als Verteidiger des Angeklagten Z. , Rechtsanwalt als Verteidiger des Angeklagten H. , Rechtsanwalt als Verteidiger des Angeklagten Ho. , Rechtsanwalt als Verteidiger des Angeklagten R. , Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschftsste lle, für Recht erkannt: - 3 - I. Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft wird das U r - teil des Landgerichts Rostock vom 18. Januar 2001 1. in den Schuldsprüchen dahin gendert, daû a) die Angeklagten S. , H. und Ho. j e - weils des bandenmûigen unerlaubten Ha n - deltreibens mit Betubungsmitteln in nicht g e - ringer Menge in 18 Fllen schuldig sind; b) der Angeklagte Z. des bandenmûigen u n - erlaubten Handeltreibens mit Betubung s - mitteln in nicht geringer Menge in vier Fllen, c) der Angeklagte R. der Beihilfe zum ba n - denmûigen unerlaubten Handeltreiben mit Betubungsmitteln in nicht geringer Menge in vier Fllen schuldig ist; 2. in den Strafaussprüchen mit den Feststellungen aufgehoben. II. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ve r - handlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revisionen der Staatsanwaltschaft, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. - 4 - III. Die Revisionen der Angeklagten S. , Z. , H. und R. gegen das vorbezeichnete Urteil werden verworfen. Die Angeklagten haben die Kosten ihrer Rechtsmittel zu tragen. Von Rechts wegen Grnde: Das Landgericht hat die Angeklagten wie folgt verurteilt: - den Angeklagten S. wegen (unerlaubten) Handeltreibens mit Bet u - bungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit (unerlaubter) Einfuhr von Betubungsmitteln in nicht geringer Menge in 17 Fllen sowie wegen (unerlaubten) Handeltreibens mit Betubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit versuchter (unerlaubter) Einfuhr von Betubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fnf Jahren und sechs Monaten; - den Angeklagten Z. - unter Freisprechung im brigen - wegen (unerlau b - ten) Handeltreibens mit Betubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tatei n - heit mit (unerlaubter) Einfuhr von Betubungsmitteln in nicht geringer Menge in drei Fllen sowie wegen (unerlaubten) Handeltreibens mit Betubungsmi t - teln in nicht geringer Menge zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten; - 5 - - die Angeklagten H. und Ho. wegen Beihilfe zum (unerlaubten) Handeltre i - ben mit Betubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit (Beihilfe zur unerlaubten) Einfuhr von Betubungsmitteln in nicht geringer Menge in 17 Fllen und wegen Beihilfe zum (unerlaubten) Handeltreiben mit Bet u - bungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit versuchter (gemeint ist: Beihilfe zur versuchten unerlaubten) Einfuhr von Betubungsmitteln in nicht geringer Menge zur Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und drei Monaten (H. ) bzw. drei Jahren ( Ho. ); - den Angeklagten R. wegen Beihilfe zum (unerlaubten) Handeltreiben mit Betubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit (Beihilfe zur u n - erlaubten) Einfuhr von Betubungsmitteln in nicht geringer Menge in drei Fllen sowie wegen Beihilfe zum (unerlaubten) Handeltreiben mit Bet u - bungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit versuchter (gemeint ist: Beihilfe zur versuchten unerlaubten) Einfuhr von Betubungsmitteln in nicht geringer Menge zur Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Mon a - ten. Auûerdem hat das Landgericht den Verfall von Wertersatz in Höhe von 50.000 DM (S. ), 5.300 DM (Z. ), 4.000 DM (H. ) und 6.000 DM (Ho. ) angeordnet. Gegen dieses Urteil wenden sich die Staatsanwaltschaft sowie die A n - geklagten S. , Z. , H. und R. mit ihren Revisionen; sie rgen die Verletzung materiellen Rechts. Die vom Generalbundesanwalt vertretenen R e - visionen der Staatsanwaltschaft haben Erfolg; die brigen Rechtsmittel sind unbegrndet. - 6 - I. Revisionen der Staatsanwaltschaft Die Staatsanwaltschaft beanstandet, daû die Angeklagten nicht wegen bandenmûiger Begehungsweise (§ 30 a Abs. 1 BtMG) und daû die Ang e - klagten Ho. und H. nur wegen Beihilfe und nicht wegen (Mit-)Tterschaft verurteilt wurden. Bezglich des letzten der abgeurteilten Flle (Fall II 18) rgt die Beschwerdefhrerin zustzlich die Strafzumessung. 1. Das Landgericht hat folgende Feststellungen getroffen: Sptestens Anfang Mrz 1999, nachdem der Angeklagte S. den Angeklagten H. , der als Kurierfahrer fr die Firma c. r. ttig war, ke n - nengelernt hatte, kamen die Angeklagten S. und Z. berein, in den Niederlanden Haschisch in groûen Mengen zu erwerben, dieses durch einen Paket- und Kurierdienst nach Deutschland zu schmuggeln und im Raum R o - stock gewinnbringend zu verkaufen. Unter Einschaltung des niederlndischen Paketkurierunternehmens S. -N. , das mit der Firma c. r. zusammena r - beitete, wurden die Pakete mit dem von S. in den Niederlanden g ekauften Haschisch von dort aus ber Irxleben bei Magdeburg, dem zentralen Samme l - punkt des Kurierdienstes c. r. , vom Angeklagten H. nach Rostock ve r - bracht. Um die Rauschgiftlieferungen fr H. kenntlich zu machen, wurde auf den Paketen als Absender "Meik L. " und als Empfnger "Dr. Heiner Ro. " aufgefhrt. Hinter dem Empfnger verbarg sich der Angeklagte Ho. , der die Haschischpakete fr ein monatliches Entgelt von 1.000 DM entgegennahm, den Paketinhalt jeweils nach Weisung des Angeklagten S. an Zwische n - hndler aushndigte und "das Inkasso" besorgte. H. erhielt fr seine Ttigkeit - 7 - monatlich 500 DM, bei zwei Lieferungen im Monat 700 DM. S. und Z. hatten pro Kilogramm Haschisch einen Gewinn von mindestens 400 DM. Als es im August 1999 zum Streit wischen Z. und S. kam, g e - wann der Angeklagte S. den Angeklagten R. fr den Plan, weiter auf dem genannten Transportweg Haschisch aus den Niederlanden nach Deutschland einzufhren. R. vermittelte S . ber einen in den Niede r - landen wohnenden Freund den Drogenhndler ºT. º, bei dem das Haschisch gnstiger bezogen werden konnte als bisher. In einigen Fllen begleitete er den Angeklagten S. beim Einkauf in den Niederlanden als Fahrer und ºBodyguardº. Als Entlohnung wurden ihm Unterkunft, Verpflegung, Bordellb e - suche und 1700.- DM (Fall II 18) gezahlt. Insgesamt wurden in der Zeit vom 7./8. Mrz bis 19. November 1999 unter Mitwirkung der Angeklagten S. , H. und Ho. in 17 Fll en zwischen 1 kg und 21,5 kg zusammen 180,5 kg Haschisch mit einem Wirkstoffgehalt von jeweils ber 7,5 g THC pro Sendung von den Niederlanden nach Deutschland verbracht und hier gewinnbringend veruûert. In drei der Flle (Flle II 1, 2, 5) kaufte und versandte S. das Rauschgift gemeinsam mit dem Angeklagten Z. , in drei weiteren Fllen (Flle II 14, 15, 17) begleitete der Angeklagte R. den Angeklagten S. in die Niederlande; in den F l - len II 1 und 2 war der Angeklagte Z. wie auch im Fall II 3 zudem selbst am Absatz des Rauschgifts in Rostock beteiligt. Als im Mrz 2000 der ehemalige Mitangeklagte G. den Rauschgif t - handel bernehmen wollte, weil gegen S. und R. polizeiliche Ermittlu n - gen liefen, vermittelte S. dem G. den Rauschgifthndler ºT. º gegen - 8 - Zahlung einer Provision ± dadurch, daû er zusammen mit R. und G. in die Niederlande fuhr, wo G. ± wie geplant - von ºT. º ca. 10 kg Haschisch mit einem Wirkstoffgehalt von ca. 900 g THC erwarb, das auf die bisher durchg e - fhrte Art nach Rostock gelangen sollte. Das Rauschgift wurde jedoch von der niederlndischen Polizei noch in den Geschftsrumen der Firma ºS. -N. º s i - chergestellt und durch Imitate ersetzt, die spter beim Angeklagten Ho. s i - chergestellt wurden (Fall II 18). 2. In seiner rechtlichen Wrdigung hat das Landgericht ausgefhrt, eine bandenmûige Tatbegehung liege nicht vor, weil ein Handeln mit gefestigtem Bandenwillen im gemeinsamen bergeordneten Bandeninteresse nicht fes t - stellbar sei. Im Hinblick auf die Angeklagten H. , Ho. und R. fehle es z u - dem an der Eingliederung in eine Bandenstruktur, weil ihnen kein bestimme n - der Einfluû eingerumt worden sei, welche Rauschgiftgeschfte stattfinden sollten, und weil ihnen die Rolle gleichberechtigter Partner nicht zugekommen sei. Ihre Tatbeitrge seien lediglich als Beihilfehandlungen zu werten; denn diese Angeklagten htten weder mit der Beschaffung des Haschisch noch mit den Verkaufsgeschften etwas zu tun gehabt und sie seien fr ihre Ttigkeit lediglich mit einem fixen und eher geringen, von den Rauschgiftgeschften u n - abhngigen Geldbetrag entlohnt worden. 3. Die Annahme der Strafkammer, eine bandenmûige Begehungsweise liege nicht vor und die Angeklagten H. und Ho. htten nur Beihilfe geleistet, hlt rechtlicher Überprfung nicht stand. a) Nach der Entscheidung des Groûen Senats fr Strafsachen des Bu n - desgerichtshofs vom 22. Mrz 2001 ± GSSt 1/00 ± (BGHSt 46, 321 = NStZ - 9 - 2001, 421) setzt der Begriff der Bande den Zusammenschluû von mindestens drei Personen voraus, die sich mit dem Willen verbunden haben, knftig fr eine gewisse Dauer mehrere selbstndige, im einzelnen noch ungewisse Straftaten des im Gesetz genannten Deliktstyps zu begehen. Abweichend von der frheren Rechtsprechung (vgl. nur BGH NStZ 1996, 443; 2001, 32, 33) ist ein ºgefestigter Bandenwilleº oder ein ºTtigwerden in einem bergeordneten Bandeninteresseº nicht mehr erforderlich. Die Mitglieder der Bande können vielmehr in der Bande ihre eigenen Interessen an einer risikolosen und effekt i - ven Tatausfhrung und Beute- oder Gewinnerzielung verfolgen. Diese neue Rechtsprechung gilt ± unabhngig davon, ob sie sich zugunsten oder zu L a - sten eines Angeklagten auswirkt - auch fr ºAltflleº (vgl. BVerfG NStZ 1990, 537 [zu § 316 StGB]; Gribbohm in LK 11. Aufl. § 2 Rdn. 38 m.w.N.; fr den Bandenbegriff des Betubungsmittelgesetzes vgl. BGH, Beschluû vom 18. April 2001 ± 3 StR 69/01). Danach unterscheidet sich die Bande von der Mittte r - schaft durch das Element der auf eine gewisse Dauer angelegten Verbindung mehrerer Personen zu zuknftiger gemeinsamer Deliktsbegehung. Mitglied e i - ner Bande kann auch sein, wem nach der ± stillschweigend möglichen ± Ba n - denabrede nur Aufgaben zufallen, die sich bei wertender Betrachtung als G e - hilfenttigkeiten darstellen (BGH, Beschluû vom 15. Januar 2002 ± 4 StR 499/01, zum Abdruck in BGHSt bestimmt). Unter Zugrundelegung dieser Maûstbe waren die fnf Angeklagten Mitglieder einer Bande, die sich zur fortgesetzten Begehung unerlaubten Ha n - deltreibens mit Betubungsmitteln in nicht geringer Menge verbunden hatten (§ 30 a Abs. 1 BtMG): - 10 - Alle Angeklagten waren in eine auf Dauer angelegte deliktische Gru p - pierung eingebunden, die vom Erwerb und Versand des Rauschgifts in den Niederlanden (durch S. , Z. /R. ) ber dessen Transport nach Rostock (durch H. ) und die (Zwischen-) Lagerung bis hin zur Verteilung an die Zw i - schenhndler und das ºInkassoº (durch Ho. ) arbeitsteilig aufgebaut war. Die vom Landgericht festgestellte Arbeitsteilung ist typisch fr eine organisierte Bandenttigkeit, selbst wenn die Aufgaben einzelner Mitglieder bei wertender Betrachtung mglicherweise nur als Gehilfenttigkeiten erscheinen. Das hi n - dert die Beteiligung als Mitglied der Bande nicht. Alle Angeklagten, auch der Angeklagte R. , der zwar erst spter in die Bandenstruktur eintrat, der aber durch die Vermittlung einer gnstigeren ºBezugsquelleº und die Begleitung beim Einkauf in mehreren Fllen nicht nur vllig untergeordnete Beitrge e r - brachte (vgl. hierzu BGH, Beschluû vom 15. Januar 2002 ± 4 StR 499/01), h a - ben zur Verwirklichung des Bandenzwecks maûgeblich beigetragen. b) Nach den Feststellungen des Landgerichts waren ± neben den Ang e - klagten S. und Z. ± auch die Angeklagten H. und Ho. an den abg e - urteilten Taten als (Mit-) Tter beteiligt: Die Frage, ob die Beteiligung an einer Tat Mittterschaft oder Beihilfe ist, beurteilt sich auch beim bandenmûigen unerlaubten Handeltreiben mit Betubungsmitteln in nicht geringer Menge nach den allgemeinen Grundstzen ber die Abgrenzung zwischen diesen Beteiligungsformen. Dabei ist jedoch zu beachten, daû der Begriff des Handeltreibens wegen seiner weiten Auslegung jede eigenntzige, den Umsatz frdernde Ttigkeit erfaût, selbst wenn es sich nur um eine gelegentliche, einmalige oder vermittelnde Ttigkeit handelt. W e - sentliche Anhaltspunkte fr die Beurteilung, ob ein Tatbeteiligter beim une r - - 11 - laubten Handeltreiben mit Betubungsmitteln Mittter oder nur Gehilfe ist, sind insbesondere der Grad des eigenen Interesses am Erfolg, der Umfang der Ta t - beteiligung und die Tatherrschaft oder wenigstens der Wille dazu, so daû Durchfhrung und Ausgang der Tat maûgeblich auch vom Willen des Tatbete i - ligten abhngen (st. Rspr.; vgl. nur BGH NStZ 1999, 451, 452; 2000, 482; NStZ-RR 2001, 148). Zu bercksichtigen ist hierbei, daû die Mittterschaft ± ebenso wie die Beteiligung an einer Bande ± durchaus Abstufungen nach dem Grad des Tatinteresses und des Tateinflusses zulût (BGHSt 42, 255, 258). Zwar unterliegt die Bewertung des Tatrichters, ein Angeklagter sei ledi g - lich Gehilfe des Betubungsmittelhandels gewesen, nur begrenzter revision s - rechtlicher Kontrolle (BGH NStZ-RR 2001, 148, 149); die Feststellungen des Landgerichts weisen jedoch aus, daû auch die Angeklagten H. und Ho. als (Mit-) Tter gehandelt haben: Allerdings begrndet die Mitgliedschaft in einer Bande noch nicht fr sich die Mittterschaft (BGH, Beschluû vom 17. Januar 2002 - 3 StR 450/01). Hier waren aber beide Angeklagten von Anfang an unverzichtbar in die ba n - denmûige Struktur eingebunden und hatten dort ± wie sie wuûten ± wichtige, mit einem hohen Maû an Tatherrschaft verbundene Funktionen inne. Der A n - geklagte H. hat seine logistischen Kenntnisse und Fhigkeiten in die Bande eingebracht und war fr den ± jeweils lngere Zeit dauernden ± Transport zu der ºVerteilerstelle Ho. º allein zustndig. Er war dafr verantwortlich, die B e - tubungsmittelsendungen aus der brigen Kurierpost herauszufiltern und hatte ber lngere Zeit erhebliche Mengen Rauschgift in Besitz. Ho. nahm das H a - schisch entgegen, lagerte es, verteilte es kiloweise an die Zwischenhndler - 12 - und nahm groûe Geldbetrge entgegen. Beide Angeklagten taten dies, um r e - gelmûige monatliche Einknfte aus den Rauschgiftgeschften der Bande zu erzielen. Sie hatten ein erhebliches Risiko, das sie bereit waren, fr die En t - lohnung auf sich zu nehmen. Daû die Angeklagten H. und Ho. nicht ºgleichberechtigte Partnerº waren, sie keinen bestimmenden Einfluû auf die Beschaffung des Rauschgifts und dessen Verkauf hatten und ihre Entlohnung unabhngig vom Gewinn und vergleichsweise gering war, hindert unter den hier gegebenen Umstnden ± nmlich der arbeitsteiligen Übernahme eines maûgeblichen Organisationsbereichs der Bande - nicht ihre Verurteilung als Mittter. Dagegen weist die ± von der Staatsanwaltschaft nicht angegriffene - Bewertung des Landgerichts, der Angeklagte R. sei in den Fllen II 14, 15, 17 und 18 der Urteilsgrnde lediglich als Gehilfe zu bestrafen, keinen durc h - greifenden Rechtsfehler auf. c) Der Senat ndert die Schuldsprche dementsprechend dahin ab, daû die Angeklagten des bandenmûigen unerlaubten Handeltreibens mit Bet u - bungsmitteln in nicht geringer Menge bzw. der Beihilfe dazu (Angeklagter R. ) schuldig sind. Damit entfallen Schuldsprche wegen an sich tateinheitlich b e - gangener Einfuhrdelikte (vgl. BGHR BtMG § 30 a ± Konkurrenzen 1; Bande 8 [Bewertungseinheit]). § 265 StPO steht der Schuldspruchnderung nicht en t - gegen, da bereits die Anklage von bandenmûiger Begehungsweise und e i - nem tterschaftlichen Handeln der Angeklagten H. und Ho. ausgegangen ist; im brigen htten sich die Angeklagten gegen die genderten Schuldspr - che auch nicht wirksamer als geschehen verteidigen knnen. - 13 - d) Als Folge der Änderung der Schuldsprche mssen smtliche Stra f - aussprche aufgehoben werden; denn der Senat kann nicht ausschlieûen, daû sich die rechtlich fehlerhafte Beurteilung durch die Strafkammer bei der Stra f - zumessung zugunsten der Angeklagten ausgewirkt hat. Damit erbrigt es sich, auf die Beanstandungen der Staatsanwaltschaft zur Strafzumessung im Fall II 18 der Urteilsgrnde einzugehen. Die Verfallsanordnungen knnen bestehen bleiben, weil sie von der Aufhebung der Strafaussprche nicht berhrt werden und keinen Rechtsfehler aufweisen. II. Revisionen der Angeklagten Die Nachprfung des Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigungen der Angeklagten hat keinen durchgreifenden Rechtsfehler zu deren Nachteil ergeben. Insoweit nimmt der Senat auf die Ausfhrungen des Generalbundes- anwalts in seinen Antragsschriften nach § 349 Abs. 2 StPO vom 29. August 2001 Bezug. Tepperwien Maatz Kuckein Solin-Stojanoviæ Ernemann
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