ECLI:DE:BGH:2019:140219B4STR283.18.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 4 StR 283 / 1 8 vom 14. Februar 201 9 in der Strafsache gegen wegen verbotenen Inverkehrbringens von Arzneimitteln zu Dopingzwecken im Sport u.a. - 2 - Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbun de s- anwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 14. Februar 2019 g e- mäß § 349 Abs. 2 und 4, § 354 Abs. 1b Satz 1 StPO beschlossen : 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Lan d- gerichts Hagen vom 9. Februar 2018 im Ausspruch über die Ge samtstrafe mit der Maßgabe aufgehoben, dass eine nac h- trägliche gerichtliche Entscheidung üb er die Gesamtstrafe nach den §§ 460, 462 StPO sowie üb er die Kosten des Rechtsmittels zu treffen ist. 2. Die weiter gehende Revision wird verworfen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen des unerlaubten Hande l- treibens mit verschreibungspflichtigen Arzneimitteln in vier Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit dem verbotenen Inverkehrbringen von Arzneimitteln zu Dopingzwecken im Sport, unter Einbe ziehung einer Freiheitsstrafe aus dem Berufungsurteil des Landgerichts Hagen vom 26. August 2014 zu einer G e- samtfreiheitsstrafe von drei Jahren und drei Monaten verurteilt. Hiervon hat es drei Monate wegen einer rechtsstaatswidrigen Verfahrensverzögerung f ür vol l- streckt erklärt. Gegen dieses Urteil richtet sich der Angeklagte mit seiner auf die Sachrüge gestützten Revision. Das Rechtsmittel führt zu einer Aufhebung des Ausspruchs über die Gesamtstrafe; im Übrigen is t es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. 1 - 3 - 1. Der Schuldspruch hält rechtlicher Nachprüfung stand. Soweit der Angeklagte im Fall III. 1. der Urteilsgründe unter anderem wegen des verbotenen Inverkehrbringens von Arzneimitteln zu Dopingzwecken im Sport nach § 95 Abs. 1 Nr. 2a AMG in der v om 13. August 2013 bis zum 17. Dezember 2015 gültigen Fassung verurteilt worden ist, hat der Senat die für eine Vorlage nach Art. 100 Abs. 1 Satz 1 GG erforderliche Überzeugung von der Verfassungswidrigkeit der Norm nicht gewonnen (vgl. hi erzu BVerfGE 68, 352, 359; BVerfGE 80, 54, 58 f.; Müller - Terpitz in Schmidt - Bleibtreu/Hofmann/ Henneke, GG, 14. Aufl., Art. 100 Rn. 16). Dies gilt auch angesichts der vom 3. Strafsenat im Beschluss vom 7. August 2018 (3 StR 345/17, SpuRt 2019, 28) in nicht tragenden Ents cheidungsgründen geäußerten Bedenken, ob die in § 95 Abs. 1 Nr. 2a i.V.m. § 6a Abs. 1 und 2 AMG aF enthaltene Verweisung auf die jeweils geltende Fassung des Anhangs des Übereinkommens gegen D o- ping (Gesetz vom 2. März 19 94 zu dem Übereinkommen vom 16. No vember 1989 gegen Doping, BGBl. 1994 II, S. 334) mit der nach Art. 103 Abs. 2 GG gebotenen gesetzgeberischen Rechtssetzungs hoh eit in Einklang zu bringen ist. Einer Überzeugung von der Verfassungswidrigkeit der in § 95 Abs. 1 Nr. 2a i.V.m. § 6a Abs. 1 un d 2 AMG aF geregelten dynamischen Verweisung eine solche ist auch bei einem Verweis auf einen Rechtsakt außerhalb der nationalen Rechtsordnung in einer Strafnorm nicht grundsätzlich unzulässig (vgl. BVerfGE 143, 38, 55 ff. mwN [Verweis auf einen Rechtsa kt der Europä i- schen Union]; Schmahl in Schmidt - Bleibtreu/Hofmann/Henneke, aaO, Art. 103 Rn. 64; vgl. auch Dreier/Schulze - Fielitz, GG, 3. Aufl., Art. 103 Rn. 34) steht insbesondere entgegen, dass in § 95 Abs. 1 Nr. 2a i.V.m. § 6a Abs. 1 und 2 AMG aF nicht ohne gesetzliche Konkretisierung auf das Dopingübereinkommen verwiesen wird. Vielmehr enthalten die genannten Vorschriften bereits eine 2 3 4 - 4 - eigene Umschreibung des verbotenen Stoffes, indem dieser konkret als ein Arzneimittel gekennzeichnet wird, das zu Dopi ngzwecken im Sport in Verkehr gebracht wird . Es kommt hinzu, dass es sich bei dem von dem Angeklagten zu Ve r- kaufszwecken aus China importierten Stoff um Testosteron handelte eine Substanz, die bereits im ursprünglichen Anhang zum Dopingübereinkommen au fgeführt wurde (vgl. BGBl. 1994 II, S. 351) und daher unzweifelhaft vom G e- setzgeber zum Kernbestand der verbotene n Stoffe gezählt und als solche unter ein strafrechtliches Verbot gestellt werden sollte (vgl. BGH, Urteil vom 18. September 2013 2 StR 365/1 2, BGHSt 59, 11 ff.). 2. Auch die Einzelstrafaussprüche halten rechtlicher Nachprüfung stand. Soweit in der konkreten Strafzumessung zu den Fällen III. 2. bis 4. der Urteil s- gründe jeweils betreffend das unerlaubte Handeltreiben mit verschreibung s- pflich tigen Arzneimitteln gemäß § 95 Abs. 1 Nr. 4 AMG aF die Sicherstellung der von dem Angeklagten aus China bestellten Testosteronpräparate nicht au s- drücklich als strafmildernder Umstand benannt wird (vgl. hierzu BGH, B e- schluss vom 7. Februar 2012 4 StR 65 3/11, NStZ - RR 2012, 153) , schließt der Senat aus, dass der Strafkammer dieser Gesichtspunkt bei der Bemessung der Einzelstrafen aus dem Blick geraten ist, da die erfolgte Sicherstellung in der rechtlichen Würdigung ausdrücklich zur Ablehnung einer Strafbar keit nach § 95 Abs. 1 Nr. 2a AMG aF in den genannten Fällen herangezogen wird . 3. Dagegen kann der Gesamtstrafenausspruch nicht bestehen bleiben. Die Strafkammer hat eine zur Bewährung ausgesetzte Freiheitsstrafe von neun Monaten aus dem Berufungsurteil des Landgerichts Hagen vom 26. August 2014 die zugrunde liegende Tat ereignete sich im Jahr 2011 gemäß § 55 5 6 7 - 5 - Abs. 1 StGB in die Gesamtstrafenbildung einbezogen. Insoweit sind die Urteil s- gründe jedoch lückenhaft und ermöglichen keine revisionsrichterlich e Nachpr ü- fung, ob die Voraussetzungen des § 55 Abs. 1 StGB vom Landgericht zu Recht angenommen worden sind. a) Es ist bereits unklar, ob die einbezogene Strafe mangels Erledigung überhaupt noch gesamtstrafenfähig ist. Die in einem früheren Urteil verhä ngte Strafe darf nach § 55 Abs. 1 StGB nur einbezogen werden, wenn sie zum Zeitpunkt des letzten tatrichterlichen Sachurteils noch nicht vollstreckt, verjährt oder im Fall einer Bewährungsstr a- fe formell erlassen ist (vgl. BGH, Urteile vom 12. Januar 19 93 5 StR 606/92, NStZ 1993, 2 35; vom 28. Oktober 1958 5 StR 419/58, BGHSt 12, 94, 95; Fischer, StGB, 66. Aufl., § 55 Rn. 6; LK - StGB/Rissing - van Saan, 12. Aufl., § 55 Rn. 22 f.). Die Nichterledigung der früheren Strafe muss in dem späteren Urteil als V oraussetzung für die Anwendbarke it von § 55 Abs. 1 StGB festgeste llt werden (BGH, Urteil vom 11. Juli 1995 1 StR 242/95, wistra 1995, 306, 307; Rissing - van Saan, aaO). Bezüglich der einbezogenen Bewährungsstrafe we r- den im angefochtenen Urteil jedoch wede r die Dauer der Bewährungszeit noch das Fehlen e ines Straferlasses mitgeteilt mithin ist das Fehlen der Erledigung fü r den Senat nicht nachprüfbar. b) Hinzu kommt, dass offen bleibt, ob die einbezogene Strafe ihrerseits mit einer weiteren möglicherw eise zäsurbildenden Vorverurteilung gesam t- strafenfähig ist. Auch dies würde einer Einbeziehung in vorliegender Sache entgegenstehen (vgl. zu einer entsprechenden Konstellation BGH, Beschluss vom 16. November 2016 2 StR 204/16, StV 2018, 411). Ausweisli ch der g e- troffenen Feststellungen wurde gegen den Angeklagten durch Strafbefehl des 8 9 10 - 6 - Amtsgerichts Hagen vom 7. Mai 2013 eine Geldstrafe von 50 Tagessätzen ve r- hängt. Da in dem angefochtenen Urteil jedoch keine Feststellungen dazu getro f- fen sind, ob und wann diese Geldstrafe vollstreckt worden ist, ist nicht nac h- prüfbar, ob diesbezüglich eine Gesamstrafenbildung mit der Strafe aus dem Berufungsu rteil des Landgerichts Hagen vom 26. August 2014 die zugrund e- liegende Tat ereignete sich im Jahr 2011 angezeigt i st. 4. Der Senat macht von der Möglichkeit des § 354 Abs. 1b Satz 1 StPO Gebrauch, die Entscheidung über den Gesamtstrafenausspruch dem Nachve r- fahren gemäß den §§ 460, 462 StPO zuzuweisen. Diesem Beschlussverfahren bleibt auch die abschließende Kostene ntscheidung vorbehalten. Sost - Scheible Roggenbuck Cierniak Bender Feilcke 11
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