BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES Urteil 4 StR 284/08 vom 11. September 2008 in der Strafsache gegen wegen versuchter sexueller N366tigung u.a. - 2 - Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 11. September 2008, an der teilgenommen haben: Richter am Bundesgerichtshof Maatz als Vorsitzender, Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Kuckein, Athing, Dr. Ernemann, Dr. Mutzbauer als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt als Verteidiger, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle, f374r Recht erkannt: - 3 - 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Bayreuth vom 27. Februar 2008 mit den Feststellungen aufgehoben, a) soweit der Angeklagte wegen versuchter sexueller N366tigung verurteilt worden ist, b) im Ausspruch 374ber die Gesamtstrafe. 2. Die weiter gehende Revision des Angeklagten wird ver-worfen. 3. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das vorge-nannte Urteil mit den Feststellungen aufgehoben, soweit von der Anordnung der Unterbringung des Angeklagten in einem psychiatrischen Krankenhaus abgesehen wor-den ist. 4. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-handlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landge-richts zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Gr374nde: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen fahrl344ssiger Trunkenheit im Verkehr und wegen versuchter sexueller N366tigung zu einer Gesamtfreiheitsstra- 1 - 4 - fe von einem Jahr verurteilt. Ferner hat es gegen ihn ein Fahrverbot von drei Monaten verh344ngt und bestimmt, dass ihm vor Ablauf von zwei Jahren keine Fahrerlaubnis erteilt werden darf. Mit seiner hiergegen gerichteten Revision r374gt der Angeklagte die Verlet-zung sachlichen Rechts. Die Staatsanwaltschaft wendet sich mit ihrer wirksam beschr344nkten Revision dagegen, dass das Landgericht die Anordnung einer Ma337regel nach 247 63 StGB abgelehnt hat. 2 I. Der 64 Jahre alte Angeklagte ist mehrfach vorbestraft, u.a. wegen K366r-perverletzung, exhibitionistischer Handlungen, Erregung 366ffentlichen 304rgernis-ses und wegen Beleidigung. Am 22. Juni 2005 verurteilte ihn das Amtsgericht Bayreuth wegen fahrl344ssigen Vollrausches, gef344hrlicher K366rperverletzung, Be-drohung in vier rechtlich zusammentreffenden F344llen und wegen Diebstahls in zwei F344llen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten und ordnete seine Unterbringung in einer Entziehungsanstalt an. Diese Strafe verb374337te der Angeklagte, nachdem die angeordnete Ma337regel f374r erledigt er-kl344rt worden war, bis zum 3. April 2007. Nach jahrelangem intensiven Alkohol-missbrauch leidet der Angeklagte an einer 204Alkoholabh344ngigkeitserkrankung223, die zu einer 204organischen Pers366nlichkeitsst366rung223 gef374hrt hat. 3 Der Verurteilung des Angeklagten wegen versuchter sexueller N366tigung zu einer Freiheitsstrafe von zehn Monaten liegen im Wesentlichen folgende Feststellungen zu Grunde: 4 - 5 - Der erheblich alkoholisierte Angeklagte hielt sich am 17. September 2007 gegen 16.30 Uhr in der Fu337g344ngerzone in Bayreuth auf und traf dort auf die am 9. Oktober 1993 geborene Jasmin L. und ihre etwa gleichaltrigen Freundinnen Denise D. und Juliane F. . Er bel344stigte die M344dchen mit obsz366nen, sexualbezogenen 304u337erungen. Die M344dchen entfernten sich und gingen zu einem nahe gelegenen Brunnen. Der Angeklagte folgte ihnen und stellte sich vor Jasmin L. , die sich auf den Brunnenrand gesetzt hatte. Er erkl344rte ihr, er k366nne mehrmals am Tage Sex haben und forderte die M344dchen auf, gegen 23.00 Uhr zu ihm nach Hause zu kommen. Dort k366nne man eine "Sex-Party" veranstalten. Der Angeklagte legte seine H344nde auf die Oberseite der Oberschenkel des M344dchens, das eine Hose trug, und streichelte die Ober-schenkel. Als Jasmin L. ihre Oberschenkel zusammenpresste und aufzu-stehen versuchte, hielt der Angeklagte sie fest, um die Innenseiten der Ober-schenkel und den Genitalbereich des M344dchens 374ber der Kleidung zu 204begrap-schen223. Denise D. und Juliane Feige zerrten Jasmin L. vom Ange-klagten gegen dessen Widerstand weg. Die dem Angeklagten um 18.30 Uhr entnommene Blutprobe ergab eine Blutalkoholkonzentration von 1,83 211. 5 Das Landgericht hat eine Strafbarkeit des Angeklagten wegen sexuellen Missbrauchs eines Kindes verneint, weil dieser nicht habe erkennen k366nnen, dass Jasmin L. noch nicht 14 Jahre alt war, und hat den Angeklagten der versuchten sexuellen N366tigung schuldig gesprochen. Es hat einen strafbefrei-enden R374cktritt verneint, weil der Angeklagte sein Vorhaben wegen des Eingrei-fens der Freundinnen des Tatopfers nicht habe zu Ende f374hren k366nnen. 6 Das Landgericht hat einen minder schweren Fall im Sinne des 247 177 Abs. 5 StGB u.a. deshalb bejaht, weil die Steuerungsf344higkeit des Angeklagten wegen seiner organischen Pers366nlichkeitsst366rung als Folge seiner Alkoholab- 7 - 6 - h344ngigkeitserkrankung erheblich vermindert gewesen sei. Es hat ferner von der Milderungsm366glichkeit gem344337 247247 23 Abs. 2, 49 Abs. 1 StGB Gebrauch ge-macht. Die Zubilligung der Versuchsmilderung sei vertretbar, auch wenn dem Angeklagten die weitere Tatausf374hrung durch das Eingreifen der Freundinnen des Tatopfers unm366glich geworden sei. 204Immerhin223 habe 204der Angeklagte frei-willig von weiteren 226 auch verbalen 226 Zudringlichkeiten abgesehen223 . Die Voraussetzungen des 247 64 StGB f374r eine Unterbringung des Ange-klagten in einer Entziehungsanstalt hat das sachverst344ndig beratene Landge-richt verneint, weil eine weitere Therapie des Angeklagten "keinerlei" Er-folgsaussichten habe. Auch eine Unterbringung des Angeklagten in einem psy-chiatrischen Krankenhaus gem344337 247 63 StGB komme nicht in Betracht. Zwar liege bei dem Angeklagten eine organische Pers366nlichkeitsst366rung im Sinne eines 374berdauernden Zustandes vor. Die Anlasstat und die den Vorverurteilun-gen zu Grunde liegenden Taten rechtfertigen nach Auffassung des Landge-richts jedoch nicht die Annahme, dass von dem Angeklagten infolge seines Zu-standes weitere erhebliche rechtswidrige Taten zu erwarten sind. 8 II. Revision des Angeklagten: 9 Die Revision des Angeklagten f374hrt zur Aufhebung seiner Verurteilung wegen versuchter sexueller N366tigung und zur Aufhebung der Gesamtstrafe. Im 334brigen ist sein Rechtsmittel unbegr374ndet im Sinne des 247 349 Abs. 2 StPO. 10 - 7 - Die Verurteilung wegen versuchter sexueller N366tigung hat keinen Be-stand. 11 Durch die bisherigen Feststellungen ist zwar noch hinreichend belegt, dass der Angeklagte das Tatopfer zur Duldung intensiver, l344nger dauernder Ber374hrungen der Innenseite seiner Oberschenkel und seines Genitalbereichs n366tigen wollte. Solche Handlungen sind unter Ber374cksichtigung des hier gege-benen Handlungsrahmens (vgl. dazu BGH NStZ-RR 1999, 357), insbesondere der 304u337erungen des Angeklagten gegen374ber dem Tatopfer und dessen Freun-dinnen, als sexuelle Handlungen im Sinne des 247 184 f Nr. 1 StGB zu werten. 12 Durchgreifenden rechtlichen Bedenken begegnet aber die Verneinung eines strafbefreienden R374cktritts des Angeklagten vom (unbeendeten) Versuch der sexuellen N366tigung gem344337 247 24 Abs. 1 Satz 1 StGB. Ein solcher R374cktritt durch freiwilliges Aufgeben der weiteren Ausf374hrung der Tat ist ausgeschlos-sen, wenn der Versuch fehlgeschlagen ist (vgl. BGHSt 39, 221, 228 m. w. N.). Ein fehlgeschlagener Versuch liegt jedoch dann nicht vor, wenn der T344ter die Tat, wie er wei337, mit den bereits eingesetzten oder den zur Hand liegenden einsatzbereiten Mitteln ohne zeitliche Z344sur noch vollenden kann (st. Rspr.; BGHSt 34, 53, 56; 35, 90, 94; 39, 221, 228). Dies hat das Landgericht nicht rechtsfehlerfrei ausgeschlossen. Denn die Urteilsausf374hrungen zur R374cktritts-frage weisen einen auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen nicht auf-zul366senden Widerspruch auf. Das Landgericht hat n344mlich dem Angeklagten, obwohl es einen freiwilligen R374cktritt verneint hat, bei der Strafrahmenwahl gleichwohl zugute gehalten, 204immerhin223 habe er 204freiwillig von weiteren 226 auch verbalen 226 Zudringlichkeiten223 abgesehen. 13 - 8 - Die danach gebotene Aufhebung der Verurteilung wegen versuchter se-xueller N366tigung zieht die Aufhebung der Gesamtstrafe nach sich. 14 III. Revision der Staatsanwaltschaft: 15 Die Revision der Staatsanwaltschaft hat Erfolg. 16 Die Staatsanwaltschaft beanstandet zu Recht die Ablehnung der Unter-bringung des Angeklagten in einem psychiatrischen Krankenhaus. Denn die W374rdigung, auf die das Landgericht die f374r den Angeklagten g374nstige Gef344hr-lichkeitsprognose st374tzt, h344lt rechtlicher Nachpr374fung nicht stand. Sie ist l374-ckenhaft und l344sst deshalb die gebotene umfassende revisionsrechtliche 334ber-pr374fung der W374rdigung der Pers366nlichkeit und der den Vorverurteilungen zugrunde liegenden Taten nicht zu. 17 Diese W374rdigung durch das Landgericht beschr344nkt sich im Wesentli-chen auf die Verurteilungen wegen exhibitionistischer Handlungen, Erregung 366ffentlichen 304rgernisses und wegen Beleidigung mit sexuellem Hintergrund. Soweit das Landgericht die der Verurteilung durch das Amtgericht Bayreuth vom 30. Juni 2005 wegen Vollrausches zugrunde liegende Tat als nicht erheb-lich im Sinne des 247 62 StGB ansieht, l344sst es au337er acht, dass die zum Nachteil einer Justizangestellten im dortigen Gerichtsgeb344ude begangene Rauschtat eine rechtswidrige Tat im Sinne des 247 177 Abs. 1 Nr. 1 StGB war. Der General-bundesanwalt beanstandet ferner zu Recht, dass die Verurteilung des Ange-klagten durch das vorgenannte Urteil wegen gef344hrlicher K366rperverletzung, die 18 - 9 - der Angeklagte mittels einer Bierflasche beging, mit der er auf das Tatopfer ein-stach, nachdem sie nach einem Schlag auf dessen Kopf zerbrochen war, nicht in die Gesamtw374rdigung einbezogen worden ist. Zudem l344sst sich den Urteils-gr374nden nicht entnehmen, ob der Angeklagte diese Tat, was nach den bisheri-gen Feststellungen nahe liegt, ebenso wie die anderen den letzten Vorverurtei-lungen zugrunde liegenden Taten infolge seines 204Zustandes223 begangen hat. Soweit das Landgericht darauf verweist, dass mit Blick auf die nur ge-ringf374gige Gewaltanwendung bei der verfahrensgegenst344ndlichen versuchten sexuellen N366tigung gegen374ber den fr374heren Taten keine Steigerungstendenz zu erkennen sei, l344sst es au337er acht, dass die Anlasstat selbst grunds344tzlich nicht erheblich sein muss (vgl. Fischer StGB 55. Aufl. 247 63 Rdn. 3). Ma337geblich ist vielmehr, welche Taten k374nftig von dem T344ter infolge seines Zustandes zu erwarten sind und ob diese erheblich im Sinne des 247 63 StGB sind. Deshalb h344tte es, insbesondere auch im Hinblick darauf, dass der Angeklagte nach Auf-fassung des Sachverst344ndigen 204wohl in absehbarer Zeit223 in einer Einrichtung f374r chronisch abh344ngige Alkoholkranke untergebracht werden muss, der Mitteilung bedurft, zu welcher Einsch344tzung der Sachverst344ndige hinsichtlich der Gef344hr-lichkeit des Angeklagten gekommen ist. 19 IV. F374r die neue Hauptverhandlung weist der Senat vorsorglich darauf hin, dass der f374r die Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus erforder-liche 204374berdauernde223 Zustand (vgl. BGHSt 34, 22, 27; BGHR StGB 247 63 Zu-stand 38) n344herer Darlegung bedarf. Jedenfalls gen374gt es nicht, mit dem Sach-verst344ndigen 204die weiteren medizinischen Voraussetzungen des 247 63 StGB223 zu bejahen. 20 - 10 - Im Falle der erneuten Verurteilung im Fall II. 2. der Urteilsgr374nde und ei-ner Anordnung auch der Ma337regel nach 247 63 StGB wird zu pr374fen sein, ob im Hinblick darauf, dass der Angeklagte nunmehr unter Betreuung steht und die M366glichkeit einer vormundschaftsgerichtlich genehmigten Unterbringung des Angeklagten besteht, die Gesamtstrafe gem344337 247 56 Abs. 1 StGB und damit auch die Ma337regel gem344337 247 67 b StGB zur Bew344hrung ausgesetzt werden kann. 21 Maatz Kuckein Athing Ernemann Mutzbauer
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