BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 4 StR 284/99 vom 26. Oktober 2000 in der Strafsache gegen 1. 2. wegen schweren Bandendiebstahls u.a. - 2 - Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 26. Oktober 2000 beschlo s - sen: Die Sache wird gemäß § 132 Abs. 2 und 4 GVG dem Großen Senat für Strafsachen des Bundesgerichtshofes zur Entsche i - dung folgender Rechtsfragen vorgelegt: 1. Setzt der Begriff der Bande eine Verbindung von mehr als zwei Personen voraus? 2. Erfordert der Tatbestand des Bandendiebstahls das zeitliche und örtliche Zusammenwirken von (mindestens) zwei Ba n - denmitgliedern ? Gründe: Das Landgericht hat die Angeklagten wegen schweren Bandendie b - stahls in fünf Fällen, versuchten schweren Bandendiebstahls, Bandendie b - stahls in zwei Fällen und wegen versuchten Bandendiebstahls zu Gesamtfre i - heitsstrafen von jeweils vier Jahren und neun Monaten verurteilt. Hiergegen wenden sich beide Angeklagte mit ihren auf die Sachrüge gestützten Revisionen; der Angeklagte J. beanstandet darüber hinaus - mit der unausgeführten Rüge der Verletzung formellen Rechts - das Verfa h - ren. - 3 - I. 1. Nach den Feststellungen kamen die beiden Angeklagten im Mai 1998 überein, mehrere Wochen lang aus Auto-Verkaufshäusern hochwertige G e - brauchtfahrzeuge im Wege arbeitsteiligen Zusammenwirkens zu entwenden. In Ausführung des gemeinsamen Vorhabens suchten sie von Anfang Juni an bis zu ihrer Festnahme am 30. Juli 1998 mehrere Autohäuser auf, nahmen im Freien abgestellte Fahrzeuge in Augenschein und täuschten Kaufinteresse vor. Entsprechend dem Tatplan lenkte einer der Angeklagten die Aufmerksamkeit des Verkaufspersonals ab, während der andere die Situation nutzte, um unb e - merkt einen der Originalschlüssel des besichtigten Fahrzeugs gegen einen mitgeführten, ähnlich aussehenden Schlüssel derselben Automarke auszuta u - schen. Am jeweils darauffolgenden Wochenende wurden die teilweise mit einer elektronischen Wegfahrsperre versehenen Fahrzeuge unter Verwendung der ausgetauschten Originalschlüssel entwendet. Die Strafkammer konnte nicht klären, ob die Angeklagten oder - nach Weitergabe der Schlüssel "zum Zweck der Entwendung" - ein oder mehrere unbekannte Mittäter die Fahrzeuge sta h - len und möglicherweise nach Osteuropa wegschafften. 2. In seiner rechtlichen Würdigung hat das L andgericht die Tatb e - standsvoraussetzungen des Bandendiebstahls (§ 244 Abs. 1 Nr. 2 StGB) bzw. - soweit Fahrzeuge mit Wegfahrsperren entwendet wurden - des schweren Bandendiebstahls (§ 244 a Abs. 1 StGB) als erfüllt angesehen; in zwei Fällen, in denen der Diebstahl der Fahrzeuge scheiterte, hat es wegen Versuchs ve r - urteilt. - 4 - II. Der Senat hält die Sachrügen für begründet. Er kann aber nicht selbst entscheiden, sondern muß die Sache dem Großen Senat für Strafsachen vo r - legen, weil er es im Gegensatz zur feststehenden Rechtsprechung des Bu n - desgerichtshofs nicht für ausreichend hält, daß für eine Bande die Verbindung von nur zwei Personen genügt; andererseits hält er es für unbedenklich, daß beim Bandendiebstahl nur einer am Tatort den Diebstahl für die Bande au s - führt. Auf der Grundlage der derzeitigen Rechtsprechung wären die Revisionen zu verwerfen, wenn man wie im Ergebnis das Landgericht die Schlüssel- und Fahrzeugdiebstähle als natürliche Handlungseinheiten ansieht. 1. Nach bisher ständiger Rechtsprec hung des Bundesgerichtshofs g e - nügt es zur Erfüllung eines Bandendelikts, daß sich zwei Personen mit dem ernsthaften Willen zusammengeschlossen haben, künftig für eine gewisse Dauer mehrere selbständige, im einzelnen noch ungewisse Straftaten [geset z - lich umschriebener Art] zu begehen (vgl. BGHSt 23, 239 f.; 31, 202, 205; 38, 26, 27 f.; 39, 216, 217; 42, 255, 257 f.; BGH NStZ 1998, 255 f.; NJW 1998, 2913; StV 2000, 259; 310, 311; BGH, Urteil vom 23. Februar 2000 - 1 StR 568/99). Die beiden Angeklagten wären danach mit rechtlich vertretbaren Gründen (s. BGHSt 23, 239 f.) - als "Bande" anzusehen. Für eine Verurteilung nach den §§ 244 Abs. 1 Nr. 2 und 244 a Abs. 1 StGB verlangt die Rechtspr e - chung, daß (mindestens) zwei Bandenmitglieder in örtlichem und zeitlichem Zusammenwirken stehlen (vgl. nur BGHSt 8, 205, 206 ff.; 25, 18; 33, 50, 52; BGH NStZ 1996, 493; 1999, 571; StV 1995, 586; 1999, 151; BGH, Urteil vom 9. August 2000 - 3 StR 339/99 [zum Abdruck in BGHSt vorgesehen]; offeng e - lassen in BGH, Beschluß vom 19. März 1997 - 5 StR 18/97). Dies könnte hier - 5 - hinsichtlich der Fahrzeug-Diebstähle fraglich sein, weil nach den Feststellu n - gen lediglich der Diebstahl der Autoschlüssel, nicht aber zweifelsfrei auch der (möglicherweise rechtlich gesondert zu bewertende, vgl. OLG Hamm MDR 1979, 421 f.) Diebstahl der Fahrzeuge "unter Mitwirkung eines anderen Ba n - denmitglieds" erfolgte. Dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe läßt sich allerdings entnehmen, daß die Fahrzeuge für die Bande durch (zumindest) e i - nen Mittäter entwendet wurden. Dem Senat erscheint die der bisherigen Rechtsprechung zugrunde li e - gende Auslegung des Tatbestandsmerkmals "Bande" (die Verbindung von zwei Personen reicht aus) in § 244 Abs. 1 Nr. 2 StGB (§ 244 a Abs. 1 StGB) zu weit. Er möchte aus diesem Grunde die Verurteilung wegen (schweren) Bande n - diebstahls aufheben. Die Auslegung des Tatbestandsmerkmals "unter Mitwi r - kung eines anderen Bandenmitglieds" (örtliches und zeitliches Zusammenwi r - ken von mindestens zwei Bandenmitgliedern beim Diebstahl sei erforderlich) hält der Senat aber für zu eng. Er knüpft an die neue Rechtsprechung des 3. Strafsenats an, der mit Billigung der übrigen Strafsenate des Bundesgericht s - hofs entschieden hat, daß ein Bandenmitglied nicht nur dann Täter eines Ba n - dendiebstahls sein kann, wenn es am Tatort an der Ausführung des Diebstahls unmittelbar beteiligt ist, sondern daß es ausreicht, daß es auf eine andere als täterschaftlicher Tatbeitrag zu wertende Weise daran "mitwirkt" (Urteil vom 9. August 2000 - 3 StR 339/99, S. 11). 2. Mit dieser neuen Auslegung durch den 3. Strafsenat erhält der Begriff "Mitwirkung" eine weiter gehende Bedeutung als bisher; denn damit wird die Auffassung aufgegeben, daß die besondere Gefährlichkeit des Bandendiebes - 6 - - und damit der Grund für die erhöhte Strafdrohung - (auch) auf seiner Anw e - senheit am Tatort beruht. Nunmehr besteht der Grund für die Qualifikation - jedenfalls für am Tatort nicht Anwesende - darin, daß das Bandenmitglied im Hinblick auf den Diebstahl in die bandenmäßige Organisation täterschaftlich "eingebunden" ist. Es überzeugt nicht, daß der 3. Strafsenat gleichwohl verlangt, der Ba n - dendiebstahl müsse (am Diebstahls-Tatort) weiterhin von mindestens zwei (weiteren) Bandenmitgliedern in zeitlichem und örtlichem Zusammenwirken begangen werden (Urteil vom 9. August 2000 3 StR 339/99, S. 11, 13). Vie l - mehr ergeben sich hierdurch erhebliche Wertungswidersprüche und Brüche in der Anwendung der Strafvorschrift. a) Durch die Auslegung des 3. Strafsenats erhält der Begriff "Mitwirkung" - in ein und derselben Vorschrift - einen doppelten Bedeutungsinhalt mit unte r - schiedlichen Tatbestandsanforderungen: Für mindestens zwei Bandenmitgli e - der erfordert er ein Zusammenwirken am Tatort, für den oder die anderen Mi t - täter lediglich das Erbringen irgendeines täterschaftlichen Tatbeitrags. Hie r - durch wird die vom 3. Strafsenat ausdrücklich aufgegebene, von der Literatur kritisierte (vgl. nur Arzt JuS 1972, 576, 579 f.; Jakobs JR 1985, 342 f. sowie die weiteren Nachweise bei Hohmann NStZ 2000, 258), Rechtsprechung zur "So n - derregelung der Täterschaft beim Bandendiebstahl" (BGHSt 8, 205, 207) durch eine neue, gleichfalls sachlich nicht gerechtfertigte Sonderregelungs-Recht- sprechung zur Mittäterschaft beim Bandendiebstahl ersetzt. Daß der Wortlaut der Vorschrift hierzu keinen Anlaß gibt, hat der 3. Strafsenat in seiner En t - scheidung selbst ausgeführt (s. auch den Antwortbeschluß des 3. Strafsenats auf die Anfrage des vorlegenden Senats vom 14. März 2000, S. 8); "unter Mi t - - 7 - wirkung" bedeutet lediglich, daß das Bandenmitglied bei dem Diebstahl mit e i - nem anderen Bandenmitglied zusammenwirken muß (vgl. Hohmann aaO; J. Meyer JuS 1986, 189, 190). Diese Deutung entspricht auch dem Willen des historischen Gesetzgebers (vgl. die Untersuchung von Altenhain, Die Mitwi r - kung eines anderen Bandenmitglieds [erscheint voraussichtlich in Heft 1/2001 der ZStW]; a.A. Engländer JZ 2000, 630, 632, der allerdings allein auf die B e - ratungen zum E 1962 abstellt). b) Sinn und Zweck der Bandendiebstahlsdelikte erfordern es nicht, b e - sondere Anforderungen an die Mitwirkung der Bandenmitglieder zu stellen. (1) Die - die Anwesenheit (mindestens) zweier Bandenmitglieder am Tatort fordernde bisherige Rechtsprechung sieht den Grund der Strafschä r - fung beim Bandendiebstahl (auch) in der "Aktionsgefahr", die sich aus der "potentiellen Täter-Opfer-Konfrontation" ergebe; das Opfer sehe sich in "g e - teilter Abwehrkraft gefährlicher Übermacht" gegenüber, wodurch die Verteid i - gung der bedrohten Rechtsgüter erschwert sei (Antwortbeschluß des 1. Strafsenats, S. 14 f.; ähnlich der Antwortbeschluß des 2. Strafsenats, S. 13; BGHSt 8, 205, 209). (2) Dieser Gesichtspunkt trägt nicht. Er träfe auch für alle - nicht ba n - denmäßig begangenen - Diebstähle zu, wenn mehrere Tatbeteiligte am Tatort gemeinsam handeln. In diesem Fall wird aber nur aus dem Grunddelikt b e - straft. Im übrigen wird für die Bestrafung wegen Bandendiebstahls nicht ve r - langt, daß die Bandenmitglieder am Tatort "körperlich zusammenwirken mü s - sen (vgl. BGH StV 1999, 151; s. auch S. 18 des Antwortbeschlusse s des 1. Strafsenats, wonach es möglicherweise ausreichen soll, daß das "mitwirke n - - 8 - de" Bandenmitglied den die Tat Ausführenden "per Funkkontakt" an den Tatort führt). Die (angebliche) "Aktionsgefahr" vor Ort kann somit den erheblichen Strafrahmensprung [Grunddelikt: Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren; Bande n - diebstahl: Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren] nicht rech t - fertigen. Selbst wenn man annähme, die "Aktionsgefahr" durch zwei Bande n - mitglieder sei besonders groß, weil der Täter durch das zeitliche und örtliche Zusammenwirken mit einem anderen Bandenmitglied unter der Kontrolle der Bande stehe und er durch den insoweit ausgeübten Druck zu rücksichtsloser Durchsetzung der kriminellen Zwecke der Bande angestachelt werde (vgl. Mitsch, Strafrecht BT 2/1, § 1 Rdn. 258), träfe dieser Gesichtspunkt auch für das allein vor Ort verantwortliche Bandenmitglied zu; denn auch dieses hätte bei einem Scheitern der Tat mit Konsequenzen - etwa Bestrafung - durch die Bande zu rechnen. (3) Der Gesichtspunk t der Aktionsgefahr kann die Strafrahmenerhöhung beim Diebstahl auch deswegen nicht rechtfertigen, weil hier eine Konfrontation des Opfers mit dem oder den Täter(n) nicht tatbestands-immanent ist (vgl. BGHSt 29, 319, 323); kommt es zur (gewaltsamen) Konfrontation, so begeht der Täter ein Verbrechen nach den §§ 249, 250, 252 oder 255 StGB. Fehlende Aktionsgefahr findet sich auch bei anderen Bandendelikten, bei denen das G e - setz die Mitwirkung eines anderen Bandenmitglieds verlangt: § 19 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. Abs. 1 KWKG [Atomwaffen entwickeln, herstellen, erwerben etc.]; § 22 a Abs. 2 Satz 2 i.V.m. Abs. 1 Nr. 1 bis 4, 6, 7 KWKG [Kriegswaffen herstellen, befördern, einführen etc.]; § 52 a Abs. 2 Satz 2 i.V.m. Abs. 1 WaffG [Selbstl a - dewaffen herstellen, bearbeiten, instandsetzen etc.]. - 9 - (4) Der Grund für die Strafschärfung beim Bandendiebstahl liegt allein in der Gefährlichkeit der bandenmäßigen Tatbegehung. Dem vom Gesetzgeber geforderten Mitwirkungserfordernis genügt dabei jedes Zusammenwirken von Bandenmitgliedern, das (auch unter Einbindung von Nicht-Bandenmitgliedern) die Effizienz der Tatbestandserfüllung (der Wegnahme) - die Ausführungs- gefahr - erhöht. Dazu ist die vertikale Arbeitsteilung von der Planung der Tat bis zur Verwertung der Beute ebenso geeignet wie die horizontale Arbeitste i - lung (BGH NStZ 2000, 255, 258; Hohmann aaO S. 258 f.); denn die Effizienz der Wegnahme wird nicht nur dadurch erhöht, daß zwei Bandenmitglieder am Tatort arbeitsteilig zusammenwirken. Sie steigt etwa auch dann, wenn sich die Bande dergestalt die Arbeit teilt, daß ein Bandenmitglied den Tatort auskun d - schaftet, ein anderes die Transportmittel besorgt, das dritte allein am Tatort die Sache wegnimmt oder (wie möglicherweise im Vorlegungsfall) durch ein Nicht-Bandenmitglied wegnehmen läßt - und ein weiteres, nicht in unmittelbarer Tatortnähe befindliches Bandenmitglied die Sache in Sicherheit bringt (s. An t - wortbeschluß des 3. Strafsenats, S. 7/8). Da auch bei diesem Gesetzesve r - ständnis das "Mitwirken" eines anderen Bandenmitglieds zur Tatbestandse r - füllung des § 244 Abs. 1 Nr. 2 StGB vorausgesetzt wird, ist dem Gesetzese r - fordernis "(Tatbegehung) unter Mitwirkung eines anderen Bandenmitglieds" Rechnung getragen. (5) Es erscheint nicht nachvollziehbar, einen Bandendiebstahl dann zu verneinen, wenn die Bande dank sorgfältiger Planung nur einen Tatausführenden an den Tatort zu schicken braucht. Daß auch die Tatg e - richte dies so sehen, wird durch die Vielzahl der Urteilsaufhebungen bestätigt, die deswegen erfolgten, weil die Bandenmitglieder nicht (entsprechend der bisherigen Rechtsauffassung) am Tatort "unmittelbar mitwirkten" (vgl. nur BGH - 10 - StV 1997, 247; BGHR StGB § 244 Abs. 1 Nr. 3 Bande 2, 4; BGH, Beschluß vom 21. Juli 2000 - 3 StR 71/00). Nach jetziger Ansicht kann selbst das Mi t - glied einer Verbrecher-Großorganisation nicht wegen Bandendiebstahls b e - straft werden, wenn es den bandenmäßig organisierten Diebstahl auftragsg e - mäß "vor Ort" allein durchführt oder durchführen läßt. Das ist unverständlich und vom Gesetz nicht gefordert. 3. Die Abgrenzung der bloßen Mittäterschaft von der Bande macht es erforderlich, daß bei der Bande mindestens drei Mitglieder ein kriminelles G e - meinschaftsinteresse verfolgen: a) Die Voraussetzungen eines Bandendelikts unterscheiden sich vom Regelfall der Mittäterschaft nur wenig. Es wird lediglich die Tatbegehung au f - grund einer (auch stillschweigend möglichen) Bandenabrede mit "Gesamt-" und "Bandenwillen" (BGH NStZ 1996, 339, 340; NJW 1998, 2913) und im (ebenfalls nur unpräzise faßbaren, vgl. BGH NStZ 1997, 132, 133; 1998, 255, 256; NStZ-RR 2000, 92) "übergeordneten Bandeninteresse" vorausgesetzt. Um die durch das Sechste Gesetz zur Reform des Strafrechts vom 26. Januar 1998 (BGBl I 164) bewirkte erhebliche Rechtsfolgenverschärfung bei bandenmäß i - ger Begehung nicht ausufern zu lassen und eine handhabbare und präzise Differenzierung zur Mittäterschaft zu ermöglichen, sollte der Bandenbegriff ei n - schränkend ausgelegt werden. Der Regelfall strafrechtlichen Handelns zu zweit ist die Mittäterschaft. Es erscheint abwegig, etwa ein Ehepaar (BGH bei Dalli n - ger MDR 1967, 369), eine nichteheliche Lebensgemeinschaft (BGH StV 1995, 642 f.) oder eine Zweier-Wohngemeinschaft (vgl. BGHR BtMG § 30 a Bande 9; s. auch BGH NJW 1998, 2913 f.) als Bande anzusehen. Eine Bande sollte - 11 - vielmehr erst bei der Verbindung von mindestens drei Personen bejaht werden. Dies entspricht einer von Teilen der Literatur schon seit langem erhobenen Forderung (s. etwa Dreher NJW 1970, 1802 ff.; Engländer aaO S. 631; Geilen Jura 1979, 445, 446; Hohmann aaO S. 259; Otto Jura 1989, 200, 203, JZ 1993, 559, 566 und StV 2000, 313, 314; Schild NStZ 1983, 69, 70; Schmitz NStZ 2000, 477; Schünemann JA 1980, 393, 395; Seelmann JuS 1985, 454, 457; Tröndle GA 1973, 325, 328; Volk JR 1979, 426, 428 f.; Hoyer in SK-StGB 47. Lfg. § 244 Rdn. 30 f.; Lackner/Kühl StGB 23. Aufl. § 244 Rdn. 6; Ruß in LK 11. Aufl. § 244 Rdn. 11; Tröndle/Fischer StGB 49. Aufl. § 244 Rdn. 11; Joecks StGB (Studienkommentar) 2. Aufl. § 244 Rdn. 21; Rengier Strafrecht BT I 3. Aufl. S. 68; Schm idhäuser Strafrecht BT 2. Aufl. S. 96). b) Weder die Entstehungsgeschichte noch der Wortlaut des Gesetzes erfordern ein Festhalten an der Zweier-Bande; vielmehr stehen ihr der Stra f - grund für die erhöhte Strafdrohung und die Rechtsprechung des Bundesg e - richtshofs zur (Mindest-) Mitgliederzahl bei der kriminellen Vereinigung en t - gegen: aa) Ein historischer Wille des Gesetzgebers ist für die Frage, wieviele Mitglieder eine Bande mindestens haben muß, nicht eindeutig erkennbar. (1) Der Gesetzgeber hat den Begriff "Bande" nicht definiert, sondern seine Inhaltsbestimmung der Rechtsprechung überlassen. Als gesetzestechn i - scher Begriff ist er erst spät, nämlich durch das Erste Strafrechtsreformgesetz vom 25. Juni 1969 (BGBl I 645) in § 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB [a.F. = § 244 Abs. 1 Nr. 2 StGB n.F.] aufgenommen worden. Vorläufer dieser Bestimmung war § 243 Nr. 6 StGB, der als schweren Diebstahl unter Strafe stellte, wenn zu - 12 - dem Diebstahle mehrere mitwirken, welche sich zur fortgesetzten Begehung von Raub oder Diebstahl verbunden haben". Nach der Rechtsprechung zu di e - ser Vorschrift konnte die Verbindung auch aus (nur) zwei Mitgliedern bestehen (RGSt 66, 236, 238; BGH bei Dallinger MDR 1967, 369). Diese Auslegung en t - sprach § 218 Nr. 8 des Strafgesetzbuches für die Preußischen Staaten von 1851 - der Vorgängernorm des § 243 Nr. 6 StGB (s. J. Meyer JuS 1986, 189, 191) -, wo als schwerer Diebstahl (s. § 219 Abs. 1 prStGB) angesehen wurde, wenn zu dem Diebstahle zwei oder mehrere Personen als Urheber oder Thei l - nehmer mitwirken, welche sich zur fortgesetzten Verübung von Raub oder Diebstahl verbunden haben". Der Begriff der Bande wurde in diesen Vo r - schriften allerdings nicht gebraucht. (2) Die Fassung des § 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB a.F. geht auf § 237 Abs. 1 Nr. 3 des Entwurfs eines Strafgesetzbuches von 1962 zurück und entspricht diesem wörtlich. Der Begründung zum Entwurf 1962 ist einerseits zu entne h - men, daß als Bande wie im geltenden Recht der Zusammenschluß mehrerer bezeichnet wird, die sich zur fortgesetzten Begehung von Raub oder Diebstahl verbunden haben (BTDrucks. IV/650 S. 407). Andererseits wird aber ausg e - führt, der im Entwurf mehrfach - vgl. §§ 260 Abs. 1 Nr. 4, 338 Abs. 1 Nr. 3, 342 Abs. 3 Nr. 4, 389 Abs. 3 Nr. 1 - gebrauchte Begriff als Mitglied einer Gruppe" sei so auszulegen, wie der des Mitglieds einer Bande in § 237 Abs. 1 Nr. 3 (BTDrucks. IV/650 S. 516). Eine Gruppe besteht aber wie eine kriminelle Vereinigung (s. unten II 3 b dd) - aus mindestens drei Personen (vgl. Rudolphi in SK-StGB § 88 Rdn. 14; Tröndle/Fischer aaO § 88 Rdn. 7; s. auch BT- Drucks. 13/9064 [6. StrRG] S. 9 [zu § 127 StGB n.F.]). - 13 - (3) In § 11 Abs. 4 Satz 3 Nr. 4 BtMG 1972 - jetzt § 30 Abs. 1 Nr. 1 BtMG - hat der Gesetzgeber den Begriff der Bande ebenfalls aufgenommen. Die Begründung des Regierungsentwurfs führt zu dieser Vorschrift u.a. aus: Der Zusammenschluß von zwei Personen zur fortgesetzten Begehung von Straftaten erfüllt bereits das Merkmal einer Bande" (BTDrucks. VI/1877 S. 10). In dieser Bewertung liegt allerdings ein deutlicher Widerspruch zu der au s - drücklich angegebenen Zielrichtung der Strafbestimmung, die nämlich gegen Händlerbanden gerichtet sei, die wie Spionagedienste organisiert sind" (BTDrucks. VI/1877 S. 5). In der Begründung wird in diesem Zusammenhang von Bandennetz und Bandenführung gesprochen (BTDrucks. VI/1877 aaO). Ziel der Gesetzesreform war es in erster Linie, den organisierten Drogenhandel und -schmuggel wirksamer bekämpfen zu können (Schild NStZ 1983, 69, 70). Die Vorschrift des § 30 Abs. 1 Nr. 1 BtMG 1982 übernahm diese Vorgabe. Der erhöhte Strafrahmen [Freiheitsstrafe von zwei bis 15 Jahren] sollte eine wir k - same Waffe gegen Rauschgiftgroßhändler und gegen Drahtzieher internati o - naler Rauschgifthandelsorganisationen sein (Körner NJW 1982, 673, 675 f.). Vom Erfordernis der Mitwirkung eines anderen Bandenmitglieds ist der G e - setzgeber hier - ohne Begründung - abgewichen (vgl. hierzu Nadler NStZ 1985, 162; Schöch NStZ 1996, 166, 167 f.). (4) Die Neuregelung des bandenmäßigen Schmuggels in § 373 Abs. 2 Nr. 3 AO 1977 lehnt sich ausdrücklich an § 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB a.F. an. Der Begründung des Regierungsentwurfs ist zu entnehmen, daß beide Fälle für miteinander vergleichbar gehalten wurden (vgl. BTDrucks. VI/1982 S. 196). Da nach früher geltendem Recht (§ 397 Abs. 2 Nr. 1 RAO) mindestens drei Personen mitwirken mußten, wird hieraus eine gesetzgeberische Zustimmung - 14 - zur Zweierbande hergeleitet (BGHSt 38, 26, 28; Wessels/Hillenkamp Stra f - recht BT II 21. Aufl. S. 101). Die in der Gesetzesbegründung herangezog ene Vergleichbarkeit zw i - schen Bandendiebstahl einerseits und Bandenschmuggel andererseits e r - scheint wegen des unterschiedlichen Schutzzwecks beider Strafvorschriften zweifelhaft: Während nämlich beim bandenmäßigen Schmuggel nach altem Recht die gemeinsame zeitliche und örtliche Begehung der Tat durch mind e - stens drei Schmuggler wegen ihrer besonderen Tatgefährlichkeit (vor Ort) im Vordergrund stand (vgl. RGSt 66, 236, 241 f.; BGHSt 8, 205, 208 f.; Schild GA 1982, 55, 61 ff.), liegt beim Bandendiebstahl schon nach bisheriger Rechtspr e - chung die strafschärfende Gefährlichkeit in erster Linie in der bandenmäßigen Verabredung (s. BGHSt 8, 205, 208 f.; 23, 239, 240). bb) Für die Auslegung, daß zur Bejahung einer Bande die Verbindung von mehr als zwei Personen erforderlich ist, spricht der Wortlaut des Begriffs: Das Wort Bande wurde aus dem französischen bande (Truppe, Schar) entlehnt, das wohl auf den gotischen Begriff bandwa, Feldzeichen", zurüc k - geht. Es kennzeichnet eigentlich diejenigen, die sich unter einem gemeins a - men Zeichen zusammenrotten (Duden Etymologie 2. Aufl. S. 61). Bande fi n - det sich ursprünglich als Bezeichnung für marodierende Söldnerhaufen, wä h - rend später häufig Gruppen irregulärer Kämpfer so genannt wurden. Als Parallelbezeichnungen im soziologischen Sinne gelten Rotte, Horde oder Meute (Brockhaus Enzyklopädie 20. Aufl. 2. Bd. S. 560). Der Begriff wurde e t - wa als gesetzliche Überschrift zu § 127 StGB a.F. (vgl. Schwarz StGB 2. Aufl. [1934] S. 195: Bandenbildung) verwandt, wo unter Strafe gestellt wurde, wenn - 15 - jemand unbefugterweise einen bewaffneten Haufen bildete oder befehligte oder eine Mannschaft, von der er wußte, daß sie ohne gesetzliche Befugnis gesammelt war, mit Waffen oder Kriegsbedürfnissen versah oder er sich einem solchen bewaffneten Haufen anschloß. Die Auffassung, es sei mit dem Wortsinn des Begriffes Bande vereinbar, unter diesem Merkmal auch den kriminellen Zusammenschluß von nur zwei Personen zu verstehen (BGHSt 23, 239, 240; 38, 26, 28; Günther in SK-StGB 43. Lfg. 250 Rdn. 37), begegnet danach erheblichen Bedenken (vgl. Geilen aaO S. 446; Seelmann aaO S. 457). Nicht zu Unrecht wird dagegen vorg e - bracht, diese Auslegung sei mit der Wortlautgrenze nicht zu vereinbaren; eine Bande setze vielmehr nach dem sozialen Sprachgebrauch mehr als zwei Mi t - glieder voraus (s. Dreher aaO S. 1803; Engländer aaO S. 631; Schmitz aaO S. 477; Schünemann aaO S. 395). Der Hinweis des 1. Strafsenats (Antwortbeschluß, S. 7) auf RGSt 9, 296 [1883], wo ausgeführt ist, daß sich die neuere Strafgesetzgebung von der h i - storischen Erscheinungsform der "Bande" losgelöst habe, kann nicht überze u - gen; denn der Gesetzgeber der damaligen Zeit hat den Begriff der "Bande" g e - rade nicht gebraucht (s. oben II 3 b aa (1): § 243 Nr. 6 StGB); seine Inhaltsb e - stimmung - durch das Reichsgericht - erübrigte sich daher. Im übrigen würde dieses Argument - die Erscheinungsform der Bande sei einem Wandel unte r - worfen nicht hindern, zum ursprünglichen Bedeutungsgehalt des Bandenb e - griffs zurückzukehren, um das Ziel der neueren Gesetzgebung zu erreichen, - 16 - mit den Bandendelikten die organisierte Kriminalität zu treffen (vgl. Schöch NStZ 1996, 166, 168 f.; Engländer aaO S. 631 und Anl. E der RiStBV Nr. 2.1: Organisierte Kriminalität ist ..., wenn mehr als zwei Beteiligte ... zusammenwi r - ken). cc) Der Grund für die die erhöhte Strafdrohung rechtfertigende besond e - re Gefährlichkeit von Verbindungen zur fortgesetzten Begehung von Straftaten liegt in der engen Bindung, die die Mitglieder für die Zukunft eingehen und die einen ständigen Anreiz zur Fortsetzung bildet (BGHSt 23, 239, 240). Diese - über das Maß der Mittäterschaft hinausgehende - eine kriminelle Dauergefahr begründende gegenseitige Bindung besteht in einer Zweiergruppe regelmäßig nicht (so aber BGHSt 23, 239, 240; 38, 26, 29 f.; BGH GA 1974, 308); denn die maßgebliche Willensbindung entsteht als dynamischer Prozeß erst innerhalb einer größeren Gruppe und entfaltet dann eine vom Willen des einzelnen u n - abhängige Eigendynamik. Das Ausscheren einzelner gegen den Willen der Mehrheit stößt hier auf deren Widerstand und setzt beim Abtrünnigen eine b e - sondere innere und äußere Selbstbehauptungsfähigkeit voraus. Bei nur zwei Mitgliedern braucht kein Beteiligter die Situation zu befürchten, einer in sich verschworenen, tatentschlossenen Gruppenmehrheit gegenüberzustehen (Hoyer in SK-StGB aaO § 244 Rdn. 31). Es fehlt dann die für die Bandenqual i - fikation charakteristische Gruppendynamik, die im Gegensatz zur normalen Komplizenschaft die kriminellen Energien in besonders gefährlicher Weise bündelt (Geilen aaO S. 446). Die Entwicklung eines kriminellen Korpsgeistes, der als Kriminalitätsmotor die besondere Tätergefährlichkeit ausmacht und d a - mit die Strafschärfung entscheidend mitträgt, ist auch nach den Erkenntni s - sen der Kriminologie (vgl. Schwind, Kriminologie 10. Aufl. [2000] § 28 Rdn. 1, 4; 9; Schöch NStZ 1996, 166 m.w.N.) - nicht schon in einer Zweier-, sondern - 17 - frühestens in einer Dreierbeziehung möglich (s. Hohmann aaO S. 259; Otto StV 2000, 313, 314; Schünemann aaO S. 395; Ruß in L K aaO § 244 Rdn. 11). Erst diese ist auf Eigenexistenz und Dauer angelegt (vgl. Dreher aaO S. 1804; Otto JZ 1993, 559, 566; Seelmann aaO S. 457). dd) Auch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur kriminellen Vereinigung gibt Anlaß, für eine Bande wie für die kriminelle Vereinigung - die Verbindung mindestens dreier Personen zu verlangen (s. Volk JR 1979, 426, 428 f. [Anm. zu BGHSt 28, 147]): (1) Der 3. Strafsenat hat in seiner in BGHSt 28, 147 ff. abgedruckten Entscheidung unter ausdrücklichem Hinweis auf die Ausführungen von Dreher in NJW 1970, 1802 ff. (zum Begriff der Bande ) u.a. dargelegt: In der Verbi n - dung zweier Personen entwickle sich noch nicht die für größere Personenz u - sammenschlüsse typische Eigendynamik, die geeignet ist, dem einzelnen B e - teiligten die Begehung von Straftaten zu erleichtern und bei ihm das Gefühl persönlicher Verantwortung zurückzudrängen. In einer Gruppe herrschten a n - dere Gesetze des menschlichen Miteinander als zwischen einem Paar. Ein Korpsgeist entwickle sich nur in einem Zusammenschluß von mehr als zwei Personen. Die besondere Gefährlichkeit, die gerade in der Bildung eines von der individuellen Einzelmeinung losgelösten Gruppenwillens liege, sei bei einer Zweier-Vereinigung noch nicht erreicht. (2) Die Kriterien, die der 3. Strafsenat im Hinblick auf die Mindestmi t - gliedzahl einer kriminellen Vereinigung aufgezeigt hat, gelten in gleicher Weise für die Bande (vgl. Lackner/Kühl aaO § 244 Rdn. 6; Ruß in LK aaO § 244 Rdn. 11; a.A. BGHSt 38, 26, 30 f.). Aus diesem Grunde so llten beide Begriffe - 18 - im Hinblick auf die Mindestanzahl der Beteiligten einheitlich definiert werden. Dadurch wird die selbständige Bedeutung des § 129 StGB nicht berührt: § 129 StGB ist ein "Organisationsdelikt" (BGHSt 29, 288, 291; Tröndle/Fischer aaO § 129 Rdn. 2 m.w.N.); die Bande muß dagegen keine Organisationsstruktur besitzen (vgl. BGHSt 31, 202, 205; BGH GA 1974, 308). § 129 StGB hat auch einen anderen Schutzzweck als das Bandendelikt; denn § 129 StGB begründet eine Strafbarkeit "bereits weit im Vorfeld der Vorbereitung konkreter strafbarer Handlungen" (BGHSt 28, 147, 148). III. Insgesamt erscheint es auf der Grundlage der Entscheidung des 3. Strafsenats vom 9. August 2000 (3 StR 339/99) konsequent und zur Verme i - dung von Wertungswidersprüchen erforderlich, den Begriff "unter Mitwirkung eines anderen Bandenmitglieds" in den §§ 244 Abs. 1 Nr. 2, 244 a Abs. 1 StGB dahin auszulegen, daß ein örtliches und zeitliches Zusammenwirken (mind e - stens) zweier Bandenmitglieder am Diebstahls-Tatort nicht notwendig ist; zur sachgerechten Abgrenzung von der bloßen Mittäterschaft ist für die Erfüllung des Tatbestandsmerkmals Bande einheitlich - auch für das Nebenstrafrecht - der Zusammenschluß von mehr als zwei Personen zu fordern. Der Senat verkennt nicht, daß die Änderung einer ständigen Rechtspr e - chung - wie vom Senat beabsichtigt - voraussetzt, daß hierfür schwerwiegende Gründe sprechen müssen. Solche Gründe von Gewicht sind nach Auffassung des Senats jedoch gegeben: - 19 - 1.) Die Änderung der Rechtsprechung zur "Mitwirkung eines anderen Ba n - denmitglieds" in den §§ 244 Abs. 1 Nr. 2, 244 a Abs. 1 StGB durch den 3. Strafsenat hat zur Folge, daß eine neue, vom Gesetz nicht geforderte und sachlich nicht gerechtfertigte Sonderregelungs-Rechtsprechung zur Mittäte r - schaft beim Bandendiebstahl begründet wird. 2.) Die als Rechtfertigung für den Strafrahmensprung beim Bandendiebstahl angeführte "Aktionsgefahr" durch zwei am Tatort "mitwirkende" Bandenmitgli e - der läßt sich nicht überzeugend begründen. 3.) Durch das Sechste Gesetz zur Reform des Strafrechts vom 26. Januar 1998 wurde die rechtsfolgenverschärfende Wirkung bandenmäßiger Begehung in erheblichem Umfang erweitert (vgl. §§ 146 Abs. 2, 152 a Abs. 2, 236 Abs. 4 Nr. 1, 263 Abs. 3 Nr. 1, Abs. 5, Abs. 7, 264 Abs. 3, 266 Abs. 2, 267 Abs. 3 Nr. 1, Abs. 4, 268 Abs. 5, 275 Abs. 2, 276 Abs. 2, 282 StGB). Die Bestimmung des Begriffs der Bande hat der Gesetzgeber der Rechtsprechung überlassen. Um die Bandendelikte nicht ausufern zu lassen und eine handhabbare und präzise Differenzierung zur Mittäterschaft zu ermöglichen, sollte der Bande n - begriff einschränkend - orientiert am Ziel der neueren Gesetzgebung, die org a - nisierte Kriminalität zu bekämpfen - dahin bestimmt werden, daß bei der Bande mindestens drei Mitglieder ein kriminelles Gemeinschaftsinteresse verfolgen müssen. Die bisherigen Bemühungen der Rechtsprechung, durch "Zweier- Banden" begangene ("Banden-") Taten dadurch begrifflich einzuschränken, daß die Tatbegehung jeweils mit "Bandenwillen" und im "Bandeninteresse" e r - folgen muß, hat zu einer für die Tatrichter kaum überschaubaren oft auch widersprüchlichen - Kasuistik geführt (vgl. die Beispiele im Antwortbeschluß des 2. Strafsenats, S. 8 f.; s. auch BGH NJW 1998, 2913: entscheidend seien - 20 - die Umstände des Einzelfalls). Beim Ausscheiden von "Zweier-Banden" aus den Bandendelikten würde die Zahl der Anwendungsfälle der Bandentatb e - stände erheblich verringert (s. Antwortbeschluß des 1. Strafsenats, S. 20). Es bestünde dann eine deutlich verbesserte Rechtssicherheit, wann eine Bande anzunehmen ist (s. Antwortbeschluß des 3. Strafsenats, S. 4 f.). Weder Stra f - barkeitslücken noch Verurteilungen zu nicht schuldangemessenen Strafen w ä - ren zu befürchten. IV. Durch die Rechtsprechung des 1. Strafsenats (BGH NJW 1998, 2913; NStZ 1996, 493; StV 1995, 586; BGHR StGB § 244 Abs. 1 Nr. 3 Bande 4; BGH, Urteil vom 23. Februar 2000 1 StR 568/99), des 2. Strafsenats (s. BGHSt 23, 239; 33, 50; BGH GA 1974, 308) und des 3. Strafsenats (s. BGHSt 39, 216, 217; 42, 255, 257 ff.; BGH bei Holtz MDR 1994, 763; BGH, Beschluß vom 21. Juli 2000 3 StR 71/00) ist der Senat gehindert, wie beabsichtigt zu entscheiden. Der 1. und der 2. Strafsenat haben auf die Anfrage des Senats gemäß § 132 Abs. 3 und 4 GVG (= NStZ 2000, 474 mit Anm. Schmitz = StV 2000, 315 = JZ 2000, 628 mit Anm. Engländer) mitgeteilt, daß sie an der bish e - rigen Rechtsprechung sowohl zum Begriff der Bande als auch zu dem der Mi t - wirkung festhalten (Beschlüsse vom 27. Juni 2000 - 1 ARs 6/00 - und vom 21. Juni 2000 - 2 ARs 76/00). Der 3. Strafsenat hat an geregt, die im Anfrag e - beschluß aufgeworfenen Rechtsfragen dem Großen Senat für Strafsachen g e - mäß § 132 Abs. 4 GVG zur Entscheidung vorzulegen (Beschluß vom 16. August 2000 - 3 ARs 3/00). Der 5. Strafsenat hat erklärt, daß er der Auffa s - sung des Senats nicht entgegentrete (Beschluß vom 4. April 2000 - 5 ARs 20/00). Es bedarf daher nach § 132 Abs. 2 GVG zu den beiden Rechtsfragen - 21 - der Entscheidung des Großen Senats für Strafsachen. Nach Auffassung des vorlegenden Senats sind die angesprochenen Rechtsfragen unabhängig vom Ausgangsfall (auch) von grundsätzlicher Bedeutung (§ 132 Abs. 4 GVG; vgl. BGHSt 40, 360, 366). Meyer-Goßner Kuckein Athing nrn
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