BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 4 StR 290 /14 vom 6. November 2014 in der Strafsache gegen 1. 2. wegen gewerbs - und bandenmäßigen Betrug es - 2 - Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbunde s- anwalts und nach Anhörung der Be schwerdeführer am 6. November 201 4 g e- mäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen : Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Land - gerichts Essen vom 18. Juli 2013, soweit es sie betrifft, im Au s- spruch über das Absehen von Verfallsanordnungen nach § 111i Abs. 2 StPO mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Wirtschaftsstrafkammer des Landgerichts zurüc k- verwiesen. Die weiter gehenden Revisionen werden verworfen. Gründe: Das Landgericht hat die Angeklagten wegen gewerbs - und bandenmäß i- gen Betruges in zwei Fällen zu Gesamtfreiheitsstrafen von sieben Jahren und drei Monaten (A . ) sowie fünf Jahren (A y. ) verurteil t. Zudem hat es festgestellt, dass gegen de n Angeklagten A . wegen eines Geldbetrag e s in Höhe von 279.823,9 7 und gegen de n Angeklagten Ay . wegen eines Geldbetrages in Höhe von 110.390,04 ü- che V erletzter entgegenstehen. Gegen dieses Urteil wenden sich die Angekla g- ten mit ihren jeweils auf die Verletzung formellen und materiellen Rechts g e- 1 - 3 - stützten Revisionen. Die Rechtsmittel haben in dem aus der Beschlussformel ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übr igen sind sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. 1. Die vom Landgericht getroffenen Feststellungen gemäß § 111i Abs. 2 StPO halten materiell - rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Die Annahme der Wirtschaftsstrafkammer, die von verschiedenen Bankk onten abgehobenen B e- träge seien wertmäßig noch im Vermögen der Angeklagten vorhanden, erweist sich als rechtsfehlerhaft. a) Das Landgericht hat zwar nicht verkannt, dass § 73c Abs. 1 StGB im Rahmen der nach § 111i Abs. 2 StPO zu treffenden Entscheidung z u berüc k- sichtigen ist (vgl. BGH, Urteil vom 28. Oktober 2010 4 StR 215/10, BGHSt 56, 39, 44; Beschluss vom 17. September 2013 5 StR 258/13, NStZ 2014, 32). Die Wirtschaftsstrafkammer ist aber davon ausgegangen, dass d i e vom Ang e- klagten A . in der Zeit v om 17. November 2009 bis zum 13. April 2010 von Kon - ten der G . Ltd . abgehobene n Geldb etr ä g e von insgesamt 279.823,97 sind . Das hat es auch in Bezug auf den Angeklagten Ay . angenommen, so - weit dieser in der Zeit vom 24. November 2009 bis zum 13. April 2010 102.698,65 Die Annahme der Wirtschaftsstrafkammer, diese Geldbeträge seien noch im Vermögen der Angeklagten vorhanden, entbehrt e iner tragfähigen Tat - sachengrundlage. Das Landgericht hat bei beiden Angeklagten hervorgehoben, dass der Verbleib dieser Bargeldbestände ungeklärt sei. Schon diese Festste l- lung schließt es aus, zu Lasten der Angeklagten davon auszugehen, dass die Geldbeträ ge wertmäßig noch im Vermögen der Angeklagten vorhanden sind. 2 3 4 - 4 - Hinzu kommt, worauf der Generalbundesanwalt in seinen Antragsschriften mit Recht hingewiesen hat, dass die Gelder mehr als drei Jahre vor der Verkü n- dung des angefochtenen Urteils von den Konten abgehoben wurden. Eine r dauerhaften Erwerbstätigkeit konnten beide Angeklagte in diesem Zeitraum i n- folge des Vollzugs von Untersuchungshaft nicht nachgehen. Der Angeklagte Ay . bezog nach seiner letzten Entlassung staatliche Leistungen nach ALG II; der Angeklagte A . ist Frau und Sohn unterhaltspflichtig. Über Geldanlagen oder den Erwerb von Vermögensgegenständen ist im Urteil nichts festgestellt. b ) In den der Feststellung nach § 1 11 i Abs. 2 StPO beim Angeklagten Ay . zu Grunde gelegten Geldbetrag von 110.390,04 ist auch die auf dem Konto dieses Angeklagten sichergestellte Summe von 7.691,39 Zwar ist die ser B etrag unverändert dem Vermögen des Angeklagten zuzuor d- nen (vgl. BGH, Urteil vom 23. Juli 2014 2 StR 20/14). Der Senat hat jedoch die Feststellung auch insoweit auf ge hoben, um dem neu zur Entscheidung b e- rufenen Tatrichter gegebenenfalls eine insgesamt einheitliche und wide r- spruchsfreie Ermessensausübung zu ermöglichen. 2. Im Übrigen erweisen sich die Revisionen als unbegründ et im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO, da die Nachprüfung des Urteils auf Grund der Revis i- onsrechtfertigungen keinen weiteren Rechtsfehler zum Nachteil de r Angekla g- ten ergeben hat. 3. Eine Erstreckung der Aufhebung der Feststellungen nach § 1 11 i Abs. 2 StPO auf die nicht revidierende Verfallsbeteiligte gemäß § 357 Satz 1 StPO ist nicht geboten. Zwar ist diese Vorschrift grundsätzlich auch auf Verfallsentscheidungen anzuwenden (vgl. BGH, Beschlüsse vom 13. Februar 2004 3 StR 501/03, und vom 22. Dezember 2004 2 StR 498/04 ). Dies gilt 5 6 7 - 5 - aber nicht, soweit der Rechtsfehler lediglich in der Nichtanwendung der Härt e- vorschrift des § 73c StGB besteht. Die Frage, ob wegen einer unbilligen Här te im Sinne des § 73c Abs. 1 Satz 1 StGB oder bei Vorliegen der Voraussetzu n- gen des § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB auf Grund tatrichterlichen Ermessens von einer Verfallsentscheidung abzusehen ist, beruht grundsätzlich auf individuellen Erwägungen, deren Beantwortung wie hier ganz wesentlich von den p e r- sö n lichen Verhältnissen des jeweils Betroffenen abhängt (BGH, Beschluss vom 10. Januar 2008 5 StR 365/07, NStZ 2008, 565, 567). Der dem Urteil des Senats vom 28. Oktober 2010 ( 4 StR 215/10, BGHSt 56, 39, 51) zu Grunde liegende Sonderfall, dass der Tat richter von der Unanwendbarkeit des § 73c StGB im Rahmen der nach § 111i Abs. 2 StPO zu treffenden Feststellung au s- gegangen ist, liegt hier, wie ausgeführt, nicht vor. Sost - Scheible Roggenbuck Cierniak Mutzbauer Quentin
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