BUNDESGERICHTSHOFBESCHLUSS4 StR 29/03 vom15. Juli 2003in der Strafsachegegen1. 2. zu 1. wegen Zuhälterei u. a.zu 2. wegen Beihilfe zur Zuhälterei u. a. - 2 -Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundes-anwalts und nach Anhörung der Beschwerdeführer am 15. Juli 2003 gemäߧ§ 349 Abs. 4, 357 StPO beschlossen:1. Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil desLandgerichts Paderborn vom 8. Juli 2002, soweit es sieund die Mitangeklagte Elena Vladislavovna B. , gebore- ne A. betrifft, mit den Feststellungen aufgehoben.2. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung,auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andereStrafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten H. wegen Zuhälterei in Tatein-heit mit Förderung der Prostitution in 28 Fällen, in 23 Fällen in Tateinheit mitEinschleusen von Ausländern zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahrenverurteilt, sichergestelltes Geld eingezogen und den erweiterten Verfall einesGeldbetrages als Wertersatz angeordnet. Die Angeklagte Rosel B. hat es (inden Fällen II. 1 bis 16 und 22 bis 28 der Urteilsgründe) wegen Beihilfe zur Zu-hälterei in Tateinheit mit Förderung der Prostitution in 23 Fällen, in 18 Fällen inTateinheit mit Einschleusen von Ausländern, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe voneinem Jahr und drei Monaten verurteilt, deren Vollstreckung es zur Bewährungausgesetzt hat. - 3 -Mit ihren Revisionen rügen die Angeklagten die Verletzung materiellenRechts, die Angeklagte Rosel B. beanstandet darüber hinaus das Verfahren.Die Rechtsmittel haben jeweils mit der Sachrüge Erfolg. Sie führen gemäß § 357StPO auch zur Aufhebung des Urteils zugunsten der nicht revidierenden Mitan-geklagten Elena B. , die das Landgericht in den Fällen II. 22 bis 28 der Ur-teilsgründe wegen Zuhälterei in Tateinheit mit Förderung der Prostitution in sie-ben Fällen, in drei Fällen in Tateinheit mit Einschleusen von Ausländern, zu einerGesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und neun Monaten mit Strafaussetzung zurBewährung verurteilt hat.1. Nach den Feststellungen unterhielt der Angeklagte H. im Tatzeit-raum (April 1999 bis Januar 2002) einen Barbetrieb ("B. C. "), einen Sauna-club und ein Wohnungsbordell, in denen jeweils Prostituierte überwiegend osteu-ropäischer Herkunft beschäftigt waren. In der "B. C. " (Fälle II. 1 bis 16 derUrteilsgründe) bestimmte er, wer der Prostitution nachgehen durfte, verhängtedisziplinarische Maßnahmen gegen Prostituierte, die sich seinen Anweisungennicht fügten und meldete sich täglich mehrfach telefonisch in der Bar oder suchtedie Räumlichkeiten auf, um die Prostituierten zu kontrollieren. Er ließ ferner diemit den Kunden verbrachten Zeiten und die Einnahmen kontrollieren, inserierte inZeitungen und warb im Internet. Seine Lebensgefährtin, die Angeklagte RoselB. , hatte die Räumlichkeiten der "B. C. " angemietet und besaß die ge-werberechtliche Erlaubnis für die Zimmervermietung. Sie holte außerdem dieEinnahmen aus der Bar ab und unternahm Botengänge. Am Saunaclub (Fälle II.17 bis 21 der Urteilsgründe) war der Angeklagte H. , der auch hier "die Zeitund die näheren Umstände der Prostitutionsausübung" (UA 21) bestimmte, alsGesellschafter mit 50% am Gewinn beteiligt. Den Betrieb im Wohnungsbordell(Fälle II. 22 bis 28 der Urteilsgründe) organisierte die dort als Prostituierte tätigeMitangeklagte Elena B. in Absprache mit dem Angeklagten H. . Sie gab - 4 -den Prostituierten auch die Preise vor, die sie von den Freiern verlangen sollten.Auch hier übernahm die Angeklagte Rosel B. Botengänge. Die Prostituiertenhatten hier, wie auch in den Fällen II. 1 und 2 der Urteilsgründe, 50% ihrer Ein-nahmen an den Angeklagten H. abzuführen. In den übrigen Fällen (II. 3 bis21 der Urteilsgründe) konnten sie ihre Einnahmen behalten, hatten jedoch jeweils20,-- DM pro Tag als Mietpreis für ein Zimmer zu zahlen. Der Angeklagte H. vereinnahmte in diesen Fällen die Eintrittsgelder in den Etablissements von100,-- DM bzw. 50,-- nrr2. a) Soweit es den Angeklagten H. betrifft, halten die Schuldsprücherechtlicher Überprüfung bereits deshalb nicht stand, weil das Landgerichtrechtsfehlerhaft jeweils tateinheitlich den Tatbestand der Förderung der Prostitu-tion (§ 180a Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 StGB a. F.) angewandt hat.aa) Der Generalbundesanwalt führt in seiner Antragsschrift zutreffend aus:Das Landgericht hat den Tatbestand der Förderung der Pro-stitution (§ 180a Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 a. F.) angewandt unddabei nicht bedacht, dass der Gesetzgeber diesen mit Wir-kung vom 01. Januar 2002 und damit vor Urteilsfindung durchdas Landgericht neu und enger gefasst und die Deliktsbe-zeichnung geändert hat. Die geänderte Vorschrift wäre hier alsdas ... ersichtlich günstigere Recht (vgl. BGH, Beschluss vom19. November 2002 1 StR 313/02) auch auf die Taten an-zuwenden gewesen, die vor dem 01. Januar 2002... begangenwurden (§ 2 Abs. 3 StGB)....§ 180a Abs. 1 Nr. 2 StGB a. F.(ist) entfallen.bb) Die Feststellungen tragen auch nicht die Verurteilungen wegen Aus-beutung von Prostituierten (§ 180a Abs. 1 StGB n. F.). Dieser Tatbestand, derdem vom Landgericht angewandten § 180a Abs. 1 Nr. 1 StGB a. F. entspricht, - 5 -verlangt, daß die Prostituierten in persönlicher oder wirtschaftlicher Abhängigkeitgehalten werden. Nach dem Willen des Gesetzgebers können diese Vorausset-zungen nur vorliegen, wenn die entsprechende Abhängigkeit einseitig, also ge-gen den freien Willen der Prostituierten, durch Druck oder sonstige gezielte Ein-wirkung herbeigeführt oder aufrechterhalten wird oder die Prostituierten an einerSelbstbefreiung oder Loslösung aus diesem Abhängigkeitsverhältnis gehindertwerden; ein einvernehmlich begründetes Beschäftigungsverhältnis, das Prostitu-ierten eine jederzeitige Selbstbefreiung bzw. Loslösung aus dieser vertraglichenBeziehung ermöglicht, fällt nicht unter den Tatbestand des § 180a Abs. 1 StGBn.F. (vgl. BTDrucks. 14/5958 S. 5). Wie der Generalbundesanwalt im einzelnenzutreffend ausgeführt hat, ist den bisherigen Feststellungen nicht ausreichend zuentnehmen, ob diese Voraussetzungen erfüllt sind. Es ist weder dargelegt, worindie Kontrolle der Prostituierten durch den Angeklagten bestand, noch wird deut-lich, welcher Art die "disziplinarischen Maßnahmen" waren, die er gegen dieProstituierten verhängte. Hinzu kommt, daß das Landgericht festgestellt hat, daßsämtliche Prostituierte freiwillig der Prostitution nachgingen und "die Möglichkeit(hatten), sich der weiteren Leitung und Aufsicht durch die Angeklagten H. (und) Elena B. ... zu entziehen, indem sie mit ihrer Tätigkeit in den jeweiligenEtablissements aufhörten" (UA 25).b) Auch der Tatbestand der dirigierenden Zuhälterei (§ 181a Abs. 1 Nr. 2StGB) ist durch die bisherigen Feststellungen nicht belegt. Dieser setzt nämlichin allen Begehungsweisen eine bestimmende Einflußnahme auf die Prostituti-onsausübung voraus; eine bloße Unterstützung reicht nicht aus (BGH NStZ-RR2002, 232 m.w.N.). Das Verhalten muß vielmehr geeignet sein, die Prostituiertein Abhängigkeit vom Täter zu halten, ihre Selbstbestimmung zu beeinträchtigen,sie zu nachhaltiger Prostitutionsausübung anzuhalten oder in ihrer Entschei-dungsfreiheit nachhaltig zu beeinflussen (BGH aaO). Daß es sich hier so verhält, - 6 -kann wie der Generalbundesanwalt ebenfalls im einzelnen zutreffend dargelegthat auch dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe bislang nicht mit ge-nügender Sicherheit entnommen werden.c) Der Senat kann nicht ausschließen, daß in einer neuen Hauptverhand-lung über die auf den geständigen Einlassungen des Angeklagten H. undder Mitangeklagten Elena B. beruhenden bisherigen Feststellungen hinaus weitergehende Feststellungen getroffen werden können, die eine Verurteilungwegen Ausbeutung von Prostituierten und Zuhälterei rechtfertigen können. DasUrteil ist daher in den Fällen II. 1 bis 28 mit den Feststellungen aufzuheben. Dieszieht zwangsläufig die Aufhebung der Verurteilungen wegen der tateinheitlichbegangenen Einschleusungen von Ausländern, den Wegfall der verhängtenEinzelstrafen und der Verfallsanordnung nach sich. Wegen des Wegfalls derHaupttaten, zu denen die Angeklagte Rosel B. Beihilfe geleistet haben soll,ist das Urteil, soweit es diese Angeklagte betrifft, ebenfalls aufzuheben. Die Auf-hebung ist wegen der unter 2. a) und b) aufgezeigten sachlich-rechtlichen Män-gel nach § 357 StPO auch auf die Verurteilung der früheren MitangeklagtenElena B. zu erstrecken.3. Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat vorsorglich auf folgen-des hin:a) Auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen bestehen rechtlicheBedenken hinsichtlich der vom Landgericht angenommenen Konkurrenzverhält-nisse. Soweit bei der dirigierenden Zuhälterei und der Ausbeutung von Prostitu-ierten teilweise eine Identität der Ausführungshandlungen vorliegt, stehen dieTaten zum Nachteil mehrerer Frauen trotz der Höchstpersönlichkeit des ge-schützten Rechtsguts zueinander in Tateinheit gemäß § 52 StGB (vgl. dazu nur - 7 -BGHR StGB § 181a Abs. 1 Nr. 2 Konkurrenzen 3; BGH, Beschluß vom 9. Okto-ber 2001 4 StR 395/01 und Beschluß vom 19. November 2002 1 StR 313/02,insoweit in BGHR StPO § 358 Abs. 2 Nachteil 12 nicht abgedruckt). Das Verhal-ten eines Gehilfen ist zudem auch dann als eine Tat zu werten, wenn der Tatbei-trag des Gehilfen aus einer einzigen Handlung besteht, der Haupttäter aber meh-rere rechtlich selbständige Handlungen begeht (vgl. BGH NStZ 2000, 657, 660m.w.N.).b) Der neue Tatrichter wird deutlicher, als dies dem angefochtenen Urteilzu entnehmen ist, die tatsächlichen Voraussetzungen des Einschleusens vonAusländern (§ 92a Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 1 AuslG) darzulegen haben. Er wirdgenaue Feststellungen zur Nationalität der Prostituierten (etwa im Fall II. 25 derUrteilsgründe) zu treffen haben. Ferner wird er soweit es sich bei den Prostitu-ierten um sogenannte "Positivstaatler" im Sinne von § 1 Abs. 1 DVO zum AuslGi.V.m. Anlage I handelt (vgl. dazu BayObLG NJW 2002, 1282 f.) zu beachtenhaben, daß seit dem 10. April 2001 die vorrangigen Art. 1 Abs. 1, Abs. 2 undAnhang II der EU-VisumVO vom 15. März 2001 (ABl. EG vom 21. März 2001 L81, S. 1 ff., zuletzt geändert durch Verordnung (EG) Nr. 453/2003 vom 6. März2003, ABl. EG vom 13. März 2003 L 69, S. 10 f.) i.V.m. Art. 20 Abs. 1, Art. 5 Abs.1 Buchst. a), c) bis e) des Schengener Durchführungsübereinkommens SDÜ vom 19. Juni 1990 (BGBl 1993 II 1010; 1994 II 631; 1996 II 242; 1997 II 966;1998 II 1968) Geltung haben (vgl. auch BayObLG NStZ-RR 2002, 249 f.; West-phal/Stoppa ZAR 2002, 315 ff.; dies. InfAuslR 2001, 309 ff. m.w.N.). Hinsichtlichder grundsätzlich visumpflichtigen "Negativstaatler" wird der Tatrichter genauermitzuteilen haben, welcher Art die (Schengen-)Visa waren und welche Berechti-gung sich daraus für die betreffenden Ausländerinnen ergab (vgl. etwa §§ 92Abs. 1 Nr. 3, 14 Abs. 2 Satz 2 AuslG; BGH NStZ 2000, 657 ff.; Westphal ZAR1998, 175 ff.). - 8 -c) Schließlich wird der neue Tatrichter zu bedenken haben, daß das beiden Angeklagten H. und der Mitangeklagten Elena B. sichergestellte Geldnicht der Einzeihung unterliegt sondern als Gegenstand der Verfallsvorschriften(§§ 73 ff. StGB) in Betracht kommt (vgl. BGH, Beschluß vom 7. Mai 2003 5 StR536/02). Dabei wird nicht nur darzulegen sein, ob und inwieweit sämtliche si-chergestellten Gelder, also etwa auch die vereinnahmten Eintrittsgelder, be-stimmten Straftaten zuzuordnen sind und damit dem § 73 Abs. 1 Satz 1 StGBunterfallen; der Tatrichter wird zudem zu beachten haben, daß die durch dieZuhältereihandlungen betroffenen Frauen nach der nunmehr getroffenen Wert-entscheidung (§ 1 des Gesetzes zur Regelung der Rechtsverhältnisse der Pro-stituierten ProstG vom 20. Dezember 2001 [BGBl I S. 3983]) als Verletzte imSinne des § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB anzusehen sind (vgl. dazu BGH aaO).Die Anordnung des auf § 181c StGB, § 92a Abs. 5 AuslG i. V. m. §§ 73dAbs. 1, Abs. 2, 73a StGB gestützten erweiterten Verfalls des Wertersatzes be-gegnet ebenfalls rechtlichen Bedenken. Der (einfache) Verfall des Wertersatzeskann neben einem Schuldspruch wegen der abgeurteilten Taten schon nach den Vorschriften der §§ 73, 73a, 73c StGB gerechtfertigt sein. Sind die Vorausset-zungen für die Anordnung des Verfalls oder des Verfalls von Wertersatz gege-ben, ist für die Anordnung eines erweiterten Verfalls nach § 73d StGB keinRaum. Vor der Anwendung des § 73d StGB muß unter Ausschöpfung aller pro-zessual zulässigen Mittel ausgeschlossen werden, daß die Voraussetzungen der§§ 73, 73a StGB erfüllt sind (vgl. BGH NStZ-RR 2003, 75 f.; Lackner/Kühl StGB24. Aufl. § 73d Rdn. 11 f.; Tröndle/Fischer aaO § 73d Rdn. 7 f., jeweils m.w.N.). - 9 -Soweit gegebenenfalls zusätzlich die Anordnung des erweiterten Verfalls vonWertersatz in Betracht gezogen wird, wird der neue Tatrichter die Grundsätze derEntscheidung BGHSt 40, 371 zu beachten haben.Die Vorsitzende Richterin am Maatz AthingBundesgerichtshof Dr. Tepperwienist urlaubsbedingt verhindert zuunterschreiben Maatz Ernemann Sost-Scheible
Full & Egal Universal Law Academy