ECLI:DE:BGH:2016:280916B4STR293.16.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 4 StR 293 / 16 vom 28. September 201 6 in der Strafsache gegen 1. 2. wegen vorsätzlichen Bankrotts u.a. - 2 - Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbu n- desanwalts und de r Beschwerdeführer am 28. September 201 6 gemäß § 349 Abs. 4 StPO beschlossen : Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Land - gerichts Essen vom 3. Februar 2016 mit den Feststellungen au f- gehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über di e Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Wirtschaft s- strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. Gründe: Das Landgericht hat die Angeklagten wegen vorsätzlichen Bankrotts in Tateinheit mit Untreue zu e iner Geldstrafe von jeweils 180 Tagessätzen zu je 30 Euro verurteilt und festgestellt, dass hiervon jeweils 30 Tagessätze als vol l- streckt gelten. Von weiteren Tatvorwürfen sind die Angeklagten freigesprochen worden. Die gegen ihre Verurteilung gerichteten Revisionen der Angeklagten haben mit der Sachrüge Erfolg (§ 349 Abs. 4 StPO). 1 . Das Landgericht hat im Wesentlichen folgende Feststellungen ge - troffen: Die Angeklagten waren Geschäftsführer und alleinige Gesellschafter der P . & F . GmbH sowie der P . & F . 1 2 3 - 3 - OHG. Über die GmbH mieteten die Angeklagten von Einkaufsmärkten Flächen zum Betrieb von kleineren Verkaufsständen für med i- terrane Lebensmittel - e- - ch nicht selbst, sondern dies erfolgte über s o- genannte Systempartner, an welche die einzelnen Flächen untervermietet wu r- den. Die Systempartner wurden für den Geschäftsbetrieb von der OHG mit m e- diterranen Lebensmitteln beliefert . Zunächst entwickelte sich das Geschäftsmodell der Angeklagten sehr e r- folgreich mit deutschlandweit bis zu 70 Standortbetreibern. Die GmbH hatte im Jahr 2005 eine n Umsatz in Höhe von circa 1,5 Millionen Euro, im Jahr 2006 in Höhe von circa 2,6 Millionen Euro. Als sich im Jahr 200 7 unter anderem wegen ausbleibender Zahlungen des Untermietzinses durch einzelne Systempartner der Geschäftsbetrieb der GmbH trotz weiterhin hohen Umsatzes als defizitär darstellte, entschlossen sich die Angeklagten, im Rahmen eines Sanierungskonzeptes die Anzahl der Standorte zu reduzieren und ertragreiche Untermietverträge auf hierfür neu g e- gründete Gesellschaften zu übertragen. Am 20. Juli 200 7 übertrugen die Angeklagten 13 Untermietverträge auf die am 16. Juli 2007 gegründeten Gesellschaften D . 1 Ltd. & Co. KG, D . 2 Ltd. & Co. KG und D . 3 Ltd. & Co. KG. Diese drei Gesellschaften erhielten in der Folge für die betroffenen Flächen die Zahlungen des Untermietzinses se i- tens der Systempartner, während sie ihrerseits den gegenüber den Einkauf s- märkten gesch uldeten Mietzins entrichteten. Die D . 1 - Untermietverträge im Zeitraum Dezember 2007 bis 17. März 2008 zusammen 4 5 6 7 - 4 - durchschnittlich einen monatlichen Überschuss von insgesamt rund 5 .294 Euro, wel cher auch in den Monaten August bis Dezember 2007 vereinnahmt wurde. Bis einschließlich Juli 2007 lag weder eine buchmäßige noch eine rec h- nerische Überschuldung der GmbH vor noch bestand oder drohte eine Za h- lungsunfähigkeit. Durch die Übertragung der 13 Untermietverträge verschärfte sich die Situation der GmbH indes wesentlich, was ihre spätere Überschuldung und Zahlungsunfähigkeit mitursächlich herbeiführte. Am 30. September 2007 ergab sich erstmals eine buchmäßige Übe r- schuldung der GmbH in Höhe von 62.652 Euro. Am 1. Februar 2008 wurde aufgrund eines am 7. Dezember 2007 gestellten Eigenantrages das Insolven z- verfahren über die GmbH eröffnet. Diese war zu diesem Zeitpunkt überschuldet und zahlungsunfähig. E s bestand eine Liquiditätslücke von etwa 1,9 Millionen Euro. 13 Untermietverträge bedingte Wegfall erheblicher liquider Mittel mitursächlich für die spätere Überschuldung und Zahlungsunfä higkeit der GmbH sein würde. 2. Die Annahme des Landgerichts, die Angeklagten hätten durch die 13 Untermietverträge die Überschuldung und Zahlungsunf ä- higkeit der P . & F . GmbH herbeigeführt, ist nicht tragfähig begründet. a) Das Landgericht ist zwar von dem zutreffenden rechtlichen Maßstab ausgegangen, wonach im Rahmen von § 283 Abs. 2 StGB eine Mitursächlic h- keit der Tathandlung für die Überschuldung oder Zahlungsunfähigkeit ausre i- 8 9 10 11 12 - 5 - chend ist (Reinhar t in Graf/Jäger/Wittig, Wirtschafts - und Steuerstrafrecht, § 283 Rn. 64; Fischer, StGB, 63. Aufl., § 283 Rn. 31; LK - StGB/Tiedemann, 12. Aufl., § 283 Rn. 180; MüKo - StGB/Radtke/Petermann, 2. Aufl., § 283 Rn. 70; Bittmann in: Inso lvenzstrafrecht, § 12 Rn. 271 ). Untermietver - träge für die letztlich eingetretene Überschuldung und Zahlungsunfähigkeit der GmbH wird durch das Urteil jedoch nicht in ausreichender Weise belegt . In der Beweiswürdigung verweist das Landgericht lediglich darauf, dass die Festste l- lung der Mitursächlichkeit auf einer Gesamtschau des Geschehensablaufs und einer Bewertung der festgestellten Vermögensverhältnisse beruhe. Die Bej a- hung eines Kausalzusammenhangs hätte jedoch einer eingehe nderen Begrü n- dung gegebenenfalls auf Grundlage sachverständiger Beratung zu dieser Frage bedurft. Dies gilt insbesondere, weil es sich bereits nach den getroff e- nen Feststellungen zu dem Finanzstatus der GmbH keineswegs von selbst ve r- steht, dass ein mon atlicher Fehlbetrag in Höhe von 5.294 Euro ab August 2007 mitursächlich war für die nur wenige Monate später eingetretene Überschu l- dung und Zahlungsunfähigkeit. Denn bereits zum 30. September 2007 lag eine Überschuldung der GmbH in Höhe von 62.652 Euro vor und zum 1. Februar 2008 bestand eine Liquiditätslücke in Höhe von etwa 1,9 Millionen Euro. Es hä t- te angesichts dieser Umstände der näheren Erläuterung bedurft, inwiefern sich das zusätzliche Fehlen eines monatlichen Betrages von 5.294 Euro noch ma ß- geblich auswirkte für die letztlich eingetretene Überschuldung und Zahlungs - unfähigkeit der GmbH . b) Zudem wird durch die Beweiswürdigung nicht nachvollziehbar belegt, r- haupt profitabel ware n . 13 14 - 6 - aa) Soweit sich die Strafkammer für das Vorliegen der Profitabilität pa u- schal auf die Ausführungen des Sachverständigen B . bezogen hat, werden weder der wesentliche Inhalt seines Gutachtens noch konkrete zahlenmäßig bezifferte Ergebnisse de s Sachverständigen zu erzielten Überschüssen im Urteil mitgeteilt, so dass hierdurch die Feststellungen zur Mitursächlichkeit nicht belegt werden. bb) Die von der Strafkammer selbst angestellten Erwägungen zur Prof i- tabilität der betroffenen Flächen sind ebenfalls nicht tragfähig. Es begegnet bereits im Ansatz Bedenken, wenn die Strafkammer davon ausgeht, es könne von dem durchschnittlichen Zahlungsverhalten der betroff e- nen 13 Systempartner im Zeitraum von Dezemb er 2007 bis 18. März 2008 auf das zeitli ch vorgelagerte Zahlungsverhalten von August bis Dezember 2007 sicher rückgeschlossen werden. Die in dem Urteil tabellarisch erfassten Mietzinszahlungen im Zei traum von Dezember 2007 bis 18. März 2008 belegen nämlich ein äußerst unregelmäßiges Zahlung sverhalten der Systempartner teils wurden Mietzinsen mit erheblicher Verspätung, teils für ganze Monate gar nicht gezah lt. Zudem leidet die von dem Landgericht angestellte Berechnung der m o- natlich durchschnittlich erzielten Überschüsse bezüglich der D . 1 Ltd. & Co. KG und der D . 2 Ltd. & Co. KG an einem Fehler. Die Strafkammer hat für die Berechnung der durchschnittlich von den Systempartnern an die vorgenannten Gesellschaften geleisteten Mietzinszahlungen die Kontoeingänge von vier M o- naten (D ezember 2007 sowie Januar bis März 2008) addiert. Wie eine rechn e- rische Nachverfolgung ergibt, wurde die sich hieraus jeweils ergebende Summe jedoch anschließend in beiden Fällen durch drei geteilt anstatt richt ig erweise der Anzahl der zugrunde gelegten Monate entsprechend durch vier . Hie r- 15 16 17 18 - 7 - durch ergeben sich zu hohe Durchschnittswerte bezüglich der monatlichen Mietzinseinnahmen, was auf die Berechnung der erzielten Überschüsse durc h- schlägt. Teilt man die Summe der auf den Konten eingegangenen Mietzinsza h- lungen richtigerweise durch vier und legt die sich hieraus ergebenden Werte der Berechnung zugrunde, ergibt sich für die D . 1 Ltd. & Co. KG nur noch ein mo - natlicher Überschuss von circa 90 Euro und für die D . 2 Ltd. & Co. KG sogar ein Defizit. Schon aus diesem Grund ist auch das Vorliegen einer existenzgefäh r- denden Vermögensverfügung zu Lasten der GmbH als Grundlage der Verurte i- lung wegen Untreue nach § 266 Abs. 1 StGB nicht rechtsfehlerfrei belegt. Sost - Scheible Roggenbuck Cierniak Bender Pau l 19
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