BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 4 StR 30/06 vom 4. April 2006 in der Strafsache gegen wegen schweren sexuellen Missbrauchs eines Kindes u.a. - 2 - Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anh366rung des Generalbun-desanwalts und des Beschwerdef374hrers am 4. April 2006 gem344337 247 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge-richts Hagen vom 28. Juni 2005 aufgehoben, a) soweit der Angeklagte wegen sexuellen Missbrauchs eines Kindes in drei F344llen und wegen schweren sexuellen Miss-brauchs eines Kindes in vier F344llen verurteilt worden ist, je-doch bleiben die insoweit zum 344u337eren Tatgeschehen getrof-fenen Feststellungen mit Ausnahme derjenigen zum Alter des Tatopfers aufrechterhalten; b) in den Ausspr374chen 374ber die im Fall II 8 der Urteilsgr374nde verh344ngten Einzelstrafe und 374ber die Gesamtstrafe. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere als Jugendschutzkammer zust344ndige Strafkammer des Landgerichts zur374ckverwiesen. 3. Die weiter gehende Revision wird verworfen. - 3 - Gr374nde: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen sexuellen Missbrauchs ei-nes Kindes in drei F344llen, schweren sexuellen Missbrauchs eines Kindes in vier F344llen und wegen Freiheitsberaubung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten verurteilt. Mit seiner Revision r374gt der Angeklagte die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Das Rechtsmittel hat mit einer Verfahrensr374ge in dem aus der Beschlussformel ersichtlichen Umfang Erfolg; im 334brigen ist es unbegr374ndet im Sinne des 247 349 Abs. 2 StPO. 1 1. Die Verurteilung des Angeklagten wegen sexuellen Missbrauchs eines Kindes in drei F344llen (F344lle II 1 bis 3 der Urteilsgr374nde) und wegen schweren sexuellen Missbrauchs eines Kindes in vier F344llen (F344lle II 4 bis 7 der Urteils-gr374nde) muss auf die zul344ssig erhobene R374ge aufgehoben werden, der Be-weisantrag des Angeklagten auf Einholung eines Sachverst344ndigengutachtens zum Alter des Tatopfers sei rechtsfehlerhaft behandelt worden. 2 a) Nach den Feststellungen nahm der Angeklagte an sieben, jeweils nicht n344her bestimmbaren Tagen im Sommer des Jahres 2003 an der im Mai 1991 im Baku/Aserbaidschan geborenen Zeugin 334lvie M. sexuelle Handlungen vor. 3 Im Hauptverhandlungstermin am 28. Juni 2005 hatte der Angeklagte die Einholung eines anthropologischen Sachverst344ndigengutachtens bez374glich des Alters der Zeugin 334lvie M. zum Beweis f374r die Tatsache beantragt, dass die Zeugin zu den in der Anklage genannten Zeitpunkten 374ber 14 Jahre alt ge-wesen ist. Das Landgericht lehnte diesen Antrag ab und f374hrte zur Begr374ndung u.a. aus: 4 - 4 - "Ungeachtet des Umstands, dass der Antrag noch eine bestimmte Be-weisbehauptung formuliert und ein bestimmtes Beweismittel bezeichnet, handelt es sich in der Sache um einen Beweisermittlungsantrag. Denn zureichende Anhaltspunkte f374r die als solche zun344chst ausreichende Vermutung des Angeklagten bestehen nach dem Ergebnis der hierzu stattgefundenen Beweisaufnahme gerade nicht, so dass die Beweistat-sache letztlich auf's Geratewohl behauptet wird."... b) Die Behandlung des Antrages des Angeklagten als Beweisermitt-lungsantrag h344lt rechtlicher Nachpr374fung nicht stand. 5 Dem Antragsteller kann es grunds344tzlich nicht verwehrt sein, auch solche Tatsachen unter Beweis zu stellen, die er lediglich f374r m366glich h344lt (vgl. BGHSt 21, 118, 125; BGH NStZ 1993, 143, 144 jeweils m.w.N.) oder nur vermutet (BGHR StPO 247 244 Abs. 6 Beweisantrag 2; Meyer-Go337ner StPO 48. Aufl. 247 244 Rdn. 20 jeweils m.w.N.). Einem Beweisbegehren, das - wie hier - in die Form eines Beweisantrags gekleidet ist, muss allerdings nicht oder allenfalls nach Ma337gabe der Aufkl344rungspflicht nachgegangen werden, wenn die Beweisbe-hauptung ohne jeden tats344chlichen Anhaltspunkt und ohne jede begr374ndete Vermutung aufs Geratewohl ins Blaue hinein aufgestellt wurde, sodass es sich in Wahrheit nur um einen nicht ernstlich gemeinten, zum Schein gestellten Be-weisantrag handelt (vgl. BGH NStZ 2003, 497; StV 2002, 233 m.w.N.). Dies ist jedoch nicht schon dann der Fall, wenn die bisherige Beweisaufnahme keine Anhaltspunkte f374r die Richtigkeit der Beweisaufnahme ergeben hat (vgl. BGH NJW 1983, 126, 127; StV 2002, 233). Ob es sich nach den vorgenannten Grunds344tzen bei einem Beweisbegehren um einen Beweisermittlungsantrag handelt, ist vielmehr aus der Sicht eines verst344ndigen Antragstellers auf der Grundlage der von ihm selbst nicht infrage gestellten Tatsachen zu beurteilen (vgl. BGH NStZ 1989, 334; 2003, 497). Gemessen an diesen Grunds344tzen liegt 6 - 5 - entgegen der Auffassung des Landgerichts kein Beweisermittlungsantrag son-dern ein Beweisantrag vor, der - was nicht geschehen ist - nur aus einem der in 247 244 Abs. 3 und 4 StPO genannten Ablehnungsgr374nde h344tte zur374ckgewiesen werden d374rfen. Zwar ist der Angeklagte nach den bisherigen Feststellungen im Jahre 2003 und auch noch zu Beginn des Jahres 2004 bei seinen Bem374hungen, den Amtsvormund des Tatopfers zu veranlassen, dieses aus dem Umfeld der Pfle-gefamilie herauszuholen (UA 9), ersichtlich davon ausgegangen, dass das Tat-opfer zu den jeweiligen Zeitpunkten das 14. Lebensjahr noch nicht vollendet hatte. Aus der Sicht des Angeklagten haben sich aber in den gegen ihn gef374hr-ten Ermittlungsverfahren und im Verlauf der Hauptverhandlung tats344chliche An-haltspunkte ergeben, die daf374r sprechen k366nnen, dass das Tatopfer zu den je-weiligen Tatzeiten bereits das 14. Lebensjahr vollendet hatte: 7 Nach den Feststellungen ist die Familie des Tatopfers im Herbst 2001 aus Aserbaidschan nach Deutschland eingereist und hat Asyl beantragt, wobei allein der Vater des Tatopfers eine amtliche in kyrillischer Schrift ausgestellte Geburtsurkunde vorlegen konnte. Die von den deutschen Beh366rden nach der Einreise der Familie ausgestellten Personalpapiere und Personenstandsurkun-den beruhen demgegen374ber auf den Angaben der Familienmitglieder. Zwar be-steht, wie das Landgericht zutreffend ausgef374hrt hat, kein allgemeiner Erfah-rungssatz, dass Asylbewerber h344ufig falsche Angaben im Hinblick auf ihr Alter machen; es besteht aber auch kein Erfahrungssatz, dass solche Angaben stets zutreffen. Vielmehr kann, worauf die Revision zu Recht hinweist, u.a. im Hin-blick auf das weiter gehende Aufenthaltsrecht von Kindern (vgl. 247 34 AufenthG) oder die Regelungen 374ber den Bezug von Kindergeld durchaus ein Interesse bestehen, das wahre Alter gegen374ber den f374r die Ausstellung der Personalpa-piere und Personenstandsurkunden zust344ndigen Beh366rden zu verschleiern. Zu- 8 - 6 - dem hat die Pflegemutter des Tatopfers bekundet, ein Zahnarzt habe den "fr374-hen vollst344ndigen Zahnwechsel" bei dem Tatopfer hervorgehoben und ein wei-terer Arzt habe erkl344rt, die H344nde des Tatopfers seien abgearbeitet oder abge-nutzt "wie die H344nde einer 50-J344hrigen". Auf der Grundlage dieser Tatsachen, auf die der Angeklagte zur Begr374ndung seines Beweisantrages in Stichworten hingewiesen hat, ist die Beweisbehauptung, das Tatopfer sei zu den jeweiligen Tatzeitpunkten bereits 14 Jahre alt gewesen, aus der Sicht eines verst344ndigen Antragstellers keine lediglich aufs Geratewohl ins Blaue hinein aufgestellte Be-hauptung. Darauf, dass das Landgericht nach W374rdigung des gesamten Be-weisergebnisses keine Zweifel daran hat, dass das Tatopfer im Sommer 2003 erst 12 Jahre alt gewesen ist, kommt es in diesem Zusammenhang nicht an (vgl. BGH StV 2002, 233). 2. Auf der danach rechtsfehlerhaften Ablehnung des Beweisantrages kann die Verurteilung des Angeklagten in den F344llen II 1 bis 7 der Urteilsgr374nde beruhen. Es ist nicht auszuschlie337en, dass das Landgericht, h344tte es das bean-tragte Gutachten eines anthropologischen Sachverst344ndigen eingeholt, zu dem Ergebnis gelangt w344re, dass das Tatopfer zu den jeweiligen Tatzeiten m366gli-cherweise bereits 14 Jahre alt gewesen ist, und den Angeklagten in Anwendung des Zweifelsgrundsatzes jeweils nur wegen eines - auch soweit es die F344lle des sexuellen Missbrauchs eines Kindes betrifft gem344337 247 176 Abs. 6 StGB strafba-ren - (untauglichen) Versuchs verurteilt h344tte. 9 Die Aufhebung der Verurteilung in den vorgenannten F344llen n366tigt zur Aufhebung des Ausspruchs 374ber die Gesamtstrafe. Der Senat hebt ferner auch die im Fall II 8 verh344ngte Geldstrafe von 90 Tagess344tzen auf, weil nicht auszu-schlie337en ist, dass sich die Bemessung dieser Strafe an der H366he der anderen Einzelstrafen orientiert hat. 10 - 7 - 3. Da sich der aufgezeigte Verfahrensfehler nur auf die Feststellungen zum Alter des Tatopfers ausgewirkt haben kann und die Feststellungen zum 344u337eren Tatgeschehen in den F344llen II 1 bis 7 der Urteilsgr374nde im 334brigen sachlich-rechtlicher Nachpr374fung standhalten, k366nnen diese Feststellungen be-stehen bleiben. Soweit sie dazu nicht in Widerspruch stehen, sind erg344nzende Feststellungen m366glich. 11 Tepperwien Maatz Athing Ernemann Sost-Scheible
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