BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 4 StR 302 /12 vom 22. November 2012 in der Strafsache gegen wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a - 2 - Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Gener albu n- desanwalts und des Beschwerdeführers am 22. November 2012 gemäß § 154a Abs. 2, § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen : 1. Auf die Revision des Angeklagten gegen das Urteil de s Landgerichts Bochum vom 27. April 2012 wird a) der Vorwurf des unerlaubten Be sitzes von Munition mit Zustimmung des Generalbundesanwalts von der Verfo l- gung ausgenommen, b) das vorbezeichnete Urteil, soweit der Angeklagte veru r- teilt worden ist, a a ) im Schuldspruch dahingehend geändert, dass der Angeklagte des unerlaubten Handeltreib ens mit B e- täubungsmitteln in nicht geringer Menge in vier Fä l- len, davon in zwei Fällen in Tateinheit mit unerlau b- tem Besitz von Schusswaffe n, und des unerlaubten Erwerbs von Betäubungsmitteln in drei Fällen schul dig ist, b b ) hinsichtlich der in den Fällen II.1, II.2, II.3, II.6 und II.7 der Urteilsgründe verhängten Einzelstrafen und im Ausspruch über die Gesamtstrafe mit den zug e- hörigen Fest stell ungen aufgehoben. 2 . Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhan d- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmi t- - 3 - tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurüc k- verwiesen. 3 . Die weiter gehende Revision des Angeklagten wird verwo r- fen . Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltre i- bens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in vier Fällen und wegen unerlaubten Erwerbs von Betäubungsmitteln in drei Fällen, jeweils in Tateinheit mit unerlaubtem Waffen - und Munitionsbesitz unter Freispruch im Übrigen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und drei Mo naten verurteilt. Ferner hat es den Verfall von Wertersatz in einer Höhe von 7.000 Euro angeordnet. Die auf die allgemeine Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten hat in dem aus der Beschlussformel ersichtlichen Umfang Erfolg. 1. Nach den Feststellun gen bewahrte der Angeklagte in seiner Wohnung seit dem Jahr 2009 drei Pistolen verschiedener Fabrikate, einen Minirevolver und ein Kleinkaliber - Einzelladergewehr sowie Munition unterschiedlicher Kaliber auf. Im November 2010 kaufte er bei dem gesondert Ver folgten S . 100 Gramm Marihuana sowie 2 Gramm Kokainzubereitung und übergab ihm später als Sicherheit für dieses Geschäft eine Pistole der Marke Berretta aus seinem Waffenbestand. Im Dezember 2010 kaufte der A ngeklagte von S . 870 Gramm Haschi sch m it einem THC - Anteil von 10 %, die er nach kurzer Lagerzeit in seiner Wohnung mit Gewinn weiterverkaufte (Fall II.1). Im Februar 1 2 - 4 - 2011 kaufte der Angeklagte von S . 2.100 Gramm Haschisch mit einem THC - Anteil von 10 %, von denen er 2.000 Gramm sofort mit Gewinn an einen seiner Abnehmer weiterverkaufte. Die restli chen 100 Gramm nahm er mit in seine Wohnung. Auch dieses Rauschgift war für den gewinnbringenden Weite r- verkauf bestimmt (Fall II.2). Am 16. April 2011 kaufte der Angeklagte von S . drei Gramm Kokainzubereitung mit ei nem CHC - Anteil von 40 % zum Eigenko n- sum und verarbeitete dieses Rauschgift in seiner Wohnung zu Crack (Fall II.3). Mitte April 2011 überließ der Angeklagte dem anderweitig verfolgten S . aus seinem Waffenlager die ihm noch verbl iebenen Pistolen und den M inirevolver April 2011 kauf te er von S . 1.000 Gramm Haschisch mit einem THC - Anteil von 10 % und verkaufte diese s nach kurzer Lagerung in se i- ner Wohnung mit Gewinn weiter (Fa ll II.4 der Urteilsgründe). Am 2 7. April 2011 übernahm der Angeklagte von S . 2.000 Gramm Marihuana. Die geforderte Vorkasse von 4.600 Euro vermochte er nicht zu leisten. Angesichts seiner schlechten Finanzlage kam der Angeklagte mit S . überein, dass die im De - zember 2010 und Ap ril 2011 überlassenen Pisto len mit jeweils 1.000 Euro auf die Schulden des Angeklagten verrechnet werden. Nachdem der Angeklagte das Marihuana wegen Minderqualität zurückgegeben hatte, erhielt er dafür von S . im Austausch 500 Gramm Amphetaminzubereitun g mit einem Ampheta - minbaseanteil von 7,5 %. Der hierfür vereinbar te Kaufpreis in Höhe von 900 Euro war von der Verrechnungsabrede mit umfasst. Auch dieses Rausc h- gift war für den gewinnbringenden Weiterverkauf be stimmt (Fall II.5 der Urteil s- gründe). Unabh ängig hiervon kaufte der Angeklagte in zwei Fällen noch jeweils zwei Gramm Kokainzubereit ung mit einem CHC - Anteil von 40 %, die für seinen Eigenverbrauch bestimmt waren. Im ersten Fall wurde das Rauschgift von ihm bar bezahlt (Fall II.6 der Urteilsgründe). Im zweiten Fall kaufte der Angeklagte bei dem anderweitig verfolgten B . , der ihm das Rauschgift in seine Woh - nung liefern ließ (F a ll II.7 der Urteils gründe). - 5 - 2. Der Senat hat mit Zustimmung des Generalbundesanwalts den Vo r- wurf des unerlaubten Bes itzes von Munition nach § 52 Abs. 3 Nr. 2b WaffG gemäß § 154a Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 StPO von der Verfolgung ausgenommen, weil diese Gesetzesverletzung für die Strafe nicht beträchtlich ins Gewicht fällt. 3 . Die Revision hat mit der Sachrüge Erfolg (§ 349 Abs. 4 StPO) , soweit der Angeklagte in den Fällen II.1, II.2, II.3, II.6 und II.7 der Urteilsgründe auch wegen unerlaubten Be sitzes von Schusswaffen gemäß § 52 Abs. 3 Nr. 2a WaffG verurteilt worden ist. Im Übrigen ist sie offensichtlich unbe gründet im Sinn e des § 349 Abs. 2 StPO. a) Der Angeklagte hat während des gesamten Tatzeitraumes ein Waffe n- lager unterhalten. Dadurch wurde der Besitz aller angesammelten Waffen losgelöst von deren waffenrechtlich er Einordnung zu einer unter Konku r- renzgesichtspunk ten einheitlichen Dauerstraftat nach dem Waffengesetz ve r- bund en (vgl. BGH, Beschluss vom 14. Januar 2003 1 StR 457/02, NStZ - RR 2003, 124 , 125 ). Das Konkurrenzverhältnis dieser Dauerstraftat zu den zei t- gleich begangenen Betäubungsmittelstraftaten beurteil t sich nach den allg e- meinen Grundsätzen. Die Annahme von Tateinheit ( § 52 Abs. 1 StGB) setzt daher voraus, dass die maßgeblichen Tatbestände wenigstens teilweise durch ein und dieselbe Handlung verwirklicht worden sind. Die bloße Gleichzeitigkeit reicht da zu nicht aus (BGH, Urteil vom 21. Oktober 1999 4 StR 78/99, N StZ 2000, 85; Beschluss vom 25. November 1997 5 StR 526/96, BGHSt 43, 317, 319). E ine tateinheitliche Verknüpfung zwischen dem Waffenbesitz und den Betäubungsmittelstraftaten kann sich auch d ann ergeben , wenn Ausführung s- handlungen zu beiden Gesetzesverletzungen die Merkmale ein es dritten Delikts erfül len und dieses Delikt aufgrund seiner Schwere zwischen beiden eine Klammerwirkung zu entfalten vermag. Dies gilt auch dann, wenn das verbi n- 3 4 5 - 6 - dende (dritte) Delikt nach d en §§ 154, 154a StPO ausgeschieden worden ist (BGH, Beschluss vom 6. September 1988 1 StR 481/ 88, BGHR StGB § 52 Abs. 1 Klammerwirkung 3). b) Aus den Feststellungen ergibt sich nicht, dass es in den Fällen II.1, II.2, II.3, II.6 u nd II.7 der Urteilsgründe zu Überschneidungen zwischen dem Besitz der diversen Schusswaffen und den jeweiligen Betäubungsmittelstraft a- ten gekommen ist. Der Umstand, dass der Angeklagte die Betäubungsmittel zeitweilig in seiner Wohnung aufbewahrt e , wo sich auch seine Waffensam m- lung befand, vermag keinen eine Handlungseinheit begründenden Zusamme n- hang zu belegen. Eine zeitgleiche Aufbewahrung von Waffen und Betäubung s- mitteln kann die Annahme einer Handlungseinheit regelmäßig nur dann rech t- fertigen, wenn darüb er hinaus ein hier nicht festgestellter funktionaler Z u- sammenhang zwischen beiden Besitzlagen besteht (vgl. BGH, Beschluss vom 25. April 1994 5 StR 189/94, Heinrich in Steindorf/Heinrich/Papsthart, Waffe n- recht , 9. Aufl ., § 52 WaffG Rn. 90b). Die eben falls nach § 52 Abs. 3 Nr. 7 WaffG strafbare Überlassung der dem Waffenlager entnommenen Pistole Berretta im Dezem ber 2010 diente allein der finanziellen Absicherung des nicht abgeurtei l- ten Ankaufs von 100 Gramm Marihuana und 2 Gramm Kokainzubereitung im N ovember 2010 und stand in keinem Zusammenhang mit den größeren Betä u- bungsmittelgeschäften des Angeklagten vom Dezember 2010 und Februar 2011 (Fälle II.1 und 2 der Urteilsgründe), sowie dem K okainankauf im April 2011 (Fall II.3 der Urteilsgründe). c) Dage gen weist die tateinheitliche Verurteilung wegen unerlaubten B e- sitzes von Schusswaffen gemäß § 52 Abs. 3 Nr. 2a WaffG in den Fällen II.4 und II.5 der Urteilsgründe keinen den Angeklagten benachteiligenden Rechtsfehler auf. 6 7 - 7 - Der Senat entnimmt den Feststel lungen, dass der zu Handelszwecken erfolgte Betäubungsmittelankauf vom 18. April 2011 (Fall II.4 der Urteilsgründe) durch die Mitte April erfolgte Hingabe der drei weiteren Schusswaffen aus der Waffensammlung des Angeklagten abgesichert worden ist. Die dar in liegende vom Landgericht nach § 154a Abs. 2 StPO ausgeschiedene (UA 13) Übe r- lassung von Schusswaffen nach § 52 Abs. 3 Nr. 7 WaffG verknüpft den durch den Unterhalt der Waffensammlung verwirklichten unerlaubten Besitz von Schusswaffen mit dem in dem abgesicherten Betäubungsmittelgeschäft liege n- den Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu Tateinheit. Der Senat hat den Schuldspruch entspre chend geändert . § 265 StPO steht dem nicht entgegen. Der weitere Besitz der Waffen, insbeso ndere an dem noch verbliebenen Kleinkaliber - Einzelladergewehr, stellt zwar ein selb st ständig zu beurteilendes Dauerdelikt nach § 52 Abs. 3 Nr. 2a WaffG dar (vgl. BGH , Urteil vom 15. April 199 8 2 StR 670/97, NStZ - RR 1999, 8, 9). Das Unterla s- sen der geson derten Aburteilung dieser Straftat und die im Fall II.5 erfolgte A n- nahme von Tateinheit beschweren den Angeklagten aber nicht. 4. I n den Fällen II.1, II.2, II.3, II.6 und II.7 der Urteilsgründe war die j e- weils erkannte Einzelstrafe aufzuheben, weil das Landgericht den tateinheitlich begangenen Verstoß gegen das Waffengesetz strafschärfend berücksichtigt hat. Dadurch verliert auch der Gesamtstrafenausspruch seine Grundlage. In den Fällen II.4 und II.5 der Urteilsgründe ist aufgrund der Verfolgung s- besch ränkung lediglich der Schuldspruch wegen des tateinheitlich begangenen Besitzes von Munition weggefallen. Der Senat vermag auszuschließen, dass das Landgericht in diesen Fällen auf eine noch mildere Strafe erkannt hätte, sodass die Einzelstrafen bestehen b leiben können. 8 9 10 11 - 8 - Die Anordnung des Wertersatzverfalls kann ebenfalls b estehen bleiben, weil sie allein an die rechtsfehlerfreie Verurteilung wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in vier Fällen anknüpft und in ke i- nem inneren Z usammenhang mit dem S trafausspruch steht (vgl. BGH, v om 5. Dezember 1996 5 StR 542/96 , NStZ - RR 1997, 270 , 271 ). Mutzbauer Cierniak Franke Schmitt Quentin 12
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