BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 4 StR 303 / 13 vom 19. Dezember 2013 in der Strafsache gegen wegen bandenmäßigen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a. - 2 - Der 4. Strafsenat des Bundesgericht shofs hat in der Sitzung vom 19. Dezember 201 3 , an der teilgenommen haben: Vorsitzende Richter in am Bundesgerichtshof Sost - Scheible, Richter in am Bundesgerichtshof Roggenbuck , Richter am Bundesgerichtshof Dr. Franke , Dr. Mutzbauer , Dr. Quentin als be isitzende Richter , Staatsanwalt als Vertreter de s Generalbundesanwalts , Rechtsanwalt als Verteidiger, Justiz angestellte als Urkundsbeamt in der Geschäftsstelle, für Recht erkannt: - 3 - Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Ur teil des Landgerichts Essen vom 1. Februar 2013 im Strafausspruch in den Fällen B. I. 1.a bis 1.e der Urteilsgründe im Fall B. I. 1a auch zugunsten des Angeklagten sowie im Gesamtstrafenau s- spruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. Von Rechts wegen Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen bandenmäßigen une rlau b- ten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in vier Fä l- len, Anstiftung zur gefährlichen Körperverletzung in Tateinheit mit Nötigung, Diebstahls in vier Fällen und Hehlerei unter Einbeziehung der Freiheitsstrafe aus dem Urteil des Amtsgerichts Essen vom 23. Februar 2012 zu einer G e- samtfreiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten verurteilt. Ferner hat es wegen bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge eine weitere Freiheitsstrafe von einem Jahr und drei Monaten verhängt. Gegen dieses Urteil richtet sich die wirksam auf den Strafausspruch in den Fä l- len B. I. 1.a bis 1.e sowie den Gesamtstrafenausspruch beschränkte Revision der Staatsanwaltschaft mit der Rüge der Verletzung materiellen Rechts. Das vom Generalbundesanwalt vertretene Rechtsmittel hat in vollem Umfang Erfolg. 1 - 4 - I. Nach den Feststellungen des angefochtenen Urteils schloss sich der A n- geklagte spätestens im Sommer 2011 mit den gesondert verfolgten E . M . und A . zusammen, um mit Kokain in nicht geringen Mengen Handel zu treiben. Im Dezember 2011 schloss sich ihnen noch der gesondert verfolgte B . an. In den Fällen B. I. 1.a bis 1.e der Urteilsgründe bezog die Bande zu Handelszwecken jeweils mindestens 500 g, 150 g, 200 g, 91 0 g und 100 g Kokain mit 10 % Wirkstoffgehalt. Im Fall B. I. 1.d waren zunächst 910 g Kokain in de n Besitz der Bande gelangt; 410 g davon hatte man mangels Absatzmöglichkeit an den Lieferant en zurückgeg e- ben. Das Landgericht hat im Fall 1.a eine Freiheitsstrafe von zwei Jahren und neun Mo naten, in den Fällen 1.b bis 1.d eine Freiheitsstrafe von jeweils zwei Jahren und im Fa ll 1.e eine solche von einem Jahr und drei Monaten verhängt. II. Der Strafausspruch in den von der Staatsanwaltschaft angegriffenen Fä l- len hat keinen Bestand. 1. Schon die Erwägungen, mit denen die St rafkammer den Strafrahmen des § 30a Abs. 3 BtMG bejaht hat, begegnen rechtlichen Bedenken. Die Fo r- m u er hatte bei Schaffung des zusätzlich verschärften Ver brechenstatbestandes des § 30a BtMG international organisierte Droge n- syndikate im Blick, die nicht nur mittels Kurieren Drogen in die Bundesrepublik einschleusen, sondern auch Absatzorganisationen aufba uen und Maßnahmen lässt besorgen, dass die Strafkammer im Rahmen der Gesamtabwägung zu 2 3 4 - 5 - hohe Anforderungen an die Anna 30a Abs. 1 BtMG gestellt hat (vg l. BGH, Urteil vom 25. Januar 1996 5 StR 402/95, BGHR BtMG § 30a Bande 2; Urteil vom 18. Juni 2009 3 StR 171/09, NStZ - RR 2009, 320 , 321 ). Zudem sind die Wertungen zur Bandenstruktur widersprüchlich. Bei der Erörterung des minder schweren Falles geht di e Strafkammer davon aus, dass die Bande um den Angeklagten besonders schlecht organisiert war (UA S. s- S. 16). 2. Rechtsfehlerhaft hat die Strafkam mer außerdem bei der konkreten Strafzumessung eine zu geringe Strafrahmenuntergrenze zugrunde gelegt, i n- dem sie den Strafrahmen von sechs Monaten bis zehn Jahren Freiheitsstrafe des § 30a Abs. 3 BtMG angewendet hat. Dabei hat sie übersehen, dass die durch den schwereren Qualifikationstatbestand des § 30a Abs. 1 BtMG im W e- ge der Gesetzeskonkurrenz verdrängten Tatbestände sowohl des § 29a Abs. 1 BtMG als auch des § 30 Abs. 1 BtMG eine Sperrwirkung hinsichtlich der Mi n- deststrafe entfalten (BGH, Urteil vom 13. Februar 2003 3 StR 349/02, BGHR BtMG § 30a Abs. 3 Strafzumessung 1 ); für die Höchststrafe gilt demgegenüber nach der ständigen Rechtsprechung die für den Schuldspruch maßgebliche Bestimmung (vgl. BGH, Be schluss vom 25. Mai 2010 1 StR 59/10, NStZ 2011, 98, 99; Beschluss vom 14. August 2013 2 StR 144/13; vgl. aber auch Beschluss vom 25. Juli 2013 3 StR 143/13 Rn. 7 ff., juris). Die Strafkammer hat nicht erwogen, ob a uch minder schwere Fälle nach § 29a Abs. 2 und § 30 Abs. 2 BtMG vorliegen. Der Sena t kann deshalb nicht ausschließen, dass die Einzelstrafen in den Fällen des bandenmäßigen une r- laubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln auf diesem Fehler beruhen. Im Fall I. 1.e unterschreitet die Ein zelstrafe den Strafrahmen des § 30 Abs. 1 5 6 - 6 - BtMG, in de n Fällen I. 1.b bis 1.d ist auf die Mindeststrafe des § 30 Abs. 1 BtMG erkannt worden. Im Fall I. 1.a ist lediglich auf eine die Mindeststrafe des § 30 Abs. 1 BtMG geringfügig übersteigende Einzelstrafe erkannt worden. Überdies lässt das Urteil zum Fall I. 1.a angesichts der Betäubungsmittelmenge, die nicht über der im Fall I. 1.d gehandelten lag, eine nachvollziehbare Begrü n- dung für die Bemessung dieser Strafe vermissen. Insoweit wirkt die Aufhebung auch zugunsten des Angeklagten (§ 301 StPO). 3 . Hinzu ko mmt ein weiterer Fehler zugunsten des Angeklagten bei der Bemessung aller Einzelstrafen. Das Landgericht hat im Rahmen der konkreten Strafzumessung die erlittene Untersuchungshaft strafmildernd berücksichtigt. Untersuchungshaft ist indes, jedenfalls bei de r Verhängung einer zu verbüße n- den Freiheitsstrafe, kein Strafmilderungsgrund, es sei denn, mit ihrem Vollzug wären ungewöhnliche, über die üblichen deutlich hinausgehende Beschwerni s- se verbunden (BGH, Urteile vom 28. März 2013 4 StR 467/12 Rn. 25 und vom 10. Oktober 2013 4 StR 258/13 Rn. 18, jeweils mwN). Will der Tatrichter w e- gen besonderer Nachteile für den Angeklagten den Vollzug der Unters u- chungshaft bei der Strafzumessung mildernd berücksichtigen, müssen diese Nachteile in den Urteilsgründen dargel egt werden (BGH, Urteil vom 14. Juni 2006 2 StR 34/06, NJW 2006, 2645). Daran fehlt es hier. Die Strafkammer hat dazu lediglich ausgeführt, dass sich der Angeklagte als besonders haftempfin d- lich erwiesen habe, ohne dies näher darzulegen. 7 - 7 - 4 . Die Aufhebu ng der Einzelstrafen in den Fällen B. I. 1.a bis 1.d der Urteilsgründe hat auch soweit im Fall 1.a die Revision zugunsten des Ang e- klagten Erfolg hat die Aufhebung der Gesamtstrafe zur Folge . Sost - Scheible Roggenbuck Franke Mutzbauer Quentin 8
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