4 StR 304/16 - 4. Strafsenat

ECLI:DE:BGH:2016:130916B4STR304.16.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 4 StR 304 /16 vom 13. September 201 6 in der Strafsache gegen wegen bewaffneten unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln u.a. - 2 - Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbu n- desanwal ts zu 1.a) mit dessen Zustimmung und der Beschwerdeführerin am 13. September 2016 gemäß § 154a Abs. 2, § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlo s- sen: 1. Auf die Revision der Angeklagten gegen das Urteil des Land - gerichts Dortmund vom 18. Januar 2016 wird a) die Verfolgung in den Fällen II. 1 . und 2. der Urteilsgrü n- de auf den Vorwurf eines unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge im Fall II. 1 . und in den Fällen II. 9. und 10. der Urteilsgründe auf den Vorwurf des bewaffneten unerl aubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln im Fall II. 10. der Urteilsgründe b e- schränkt; b) das Urteil im Schuldspruch dahin abgeändert, dass die Angeklagte des bewaffneten unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln sowie des unerlaubten Hande l- treib ens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in sieben Fällen schuldig ist und c) in den Strafaussprüchen mit den Feststellungen aufg e- hoben; ferner werden die Feststellungen aufgehoben, soweit sie Handelsmengen betreffen, die über der Gre n- ze zur nicht geringe n Menge liegen. 2. Die weiter gehende Revision der Angeklagten wird verwo r- fen. - 3 - 3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhan d- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmi t- tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurü c k- verwie sen. Gründe: Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in einem Fall und wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in neun h- ren verurteilt sowie Einziehungs - und Verfallsanordnungen getroffen. Hiergegen richtet sich die auf eine Verfahrens - und die Sachrüge gestützte Revision der Angeklagten. Das Rechtsmittel führt zu einer Verfahrensbeschränkung gemäß § 154a Abs. 2 StPO, zu einer entsprechenden Änderung des Schuldspruchs sowie zur Aufhebung aller Strafaussprüche. I m Übrigen hat es keinen Erfolg. 1. Der Senat beschränkt die Verfolgung gemäß § 154a Abs. 2 StPO in de n Fällen II. 1. und 2. der Urteilsgründe auf den Vorwurf des unerlaubten Ha n- deltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge im Fall II. 1 . und ebenfalls mit Zustimmung des Generalbundesanwalts in den Fällen II. 9. und 10. auf den Vorwurf des bewaffneten unerlaubten Handeltreibens mit B e- täubungsmitteln im Fall II. 10. der Urteilsgründe. Denn nach bisheriger Rech t- sprechung des Senats werden diese Fälle durch die Zahlung von Teilbeträgen für die von der Angeklagten und ihrer Mittäterin in den Fä llen II. 1. und 9. e r- worbenen Betäubungsmittel mit de n Kaufpreisen des in den Fällen II. 2. und 10. 1 2 - 4 - übergebenen Heroins zu jeweils einer Tat verbunden (vgl. etwa BGH, B e- schluss v om 13. Januar 2016 4 StR 322/15 , NStZ 2016, 420 ). 2. Die Verfolgungsbeschr änkung hat die entsprechende Änderung des Schuldspruchs zur Folge. Dieser weist im Übrigen keinen die Angeklagte b e- schwer enden Rechtsfehler auf. Zwar dienten die Taten neben der Erzielung von Gewinn nach den vom Landgericht getroffenen Feststellungen auch der Versorgung ihrer Mittät e- rin (ihrer Tochter), eines ihrer Söhne sowie ihres Lebensgefährten mit Heroin (vgl. UA S. 12, ferner S. 17, 38/39), wobei sich den Feststellungen nicht en t- nehmen lässt, ob die Angeklagte auch insofern eigennützig handelte. Durch das Unterlassen eines Schuldspruchs wegen tateinheitlich gegebenen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringe r Menge bzw. wegen unerlau b- ten Erwerbs von Betäubungsmitteln (sofern die Grenze zur nicht geringen Me n- ge nicht überschritte n wurde; vgl. BGH, Beschluss vom 17. Juli 2013 2 StR 259/13, BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 82 ) ist die Angeklagte aber nicht beschwert. Der Senat kann in allen Fällen ausschließen, dass die (tatsächlichen) Handelsmengen unter Berücksichtigu ng der Eigenbedarfsmengen ihrer Fam i- lienangehörigen und ihres Lebensgefährten unterhalb der Grenze zur nicht g e- ringen Menge lagen. Hieran bestehen angesichts der Erwerbsmengen (zw i- schen 300 und 1.000 g Heroin), den hierfür bezahlten Kaufpreisen (25 Gr amm Heroin) und der Abstände zwischen den einzelnen Taten von in der Regel höchstens drei Wochen keine Zweifel, zumal die seit 1995 von Soziallei s- tungen lebende Angeklagte (UA S. 5) auch den Kauf und die Instandsetzung bzw. die Instandhaltung des von einem ihrer Söhne und ih rem Lebensgefährten für 240.000 r- 3 4 5 - 5 - te (UA S. 6, 39/40). Der Senat hat daher den Schuldspruch wegen teils b e- waffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer M enge en t- sprechend der Verfolgungsbeschränkung abgeändert. Die Einzel strafaussprüche sowie der Gesamtstrafenausspruch haben dagegen keinen Bestand. Denn die Strafkammer hat die diesen Strafaussprüchen zugrunde gele g- ten Handelsmengen entsprechend den jew eilige n Erwerbsmengen bestimmt (UA S. 52/53), ohne zu berücksichtigen, dass diese einander wegen des Eige n- bedarfs ihrer Familienangehörigen und ihres Lebensgefährten zumindest mög licherweise nicht ohne weiteres entsprachen. Denn sie hat weder festg e- ste llt, dass die erworbenen Mengen zunächst jeweils insgesamt zum Handel bestimmt waren, noch hat sie festgestellt, dass die Angeklagte hinsichtlich der Eigenbedarfsmengen einen ihre Eigennützigkeit begründenden mittelbaren oder unmittelbaren Vorteil erlangt hat (vgl. dazu etwa BGH, Beschlüsse vom 12. Juni 2013 2 StR 608/12, juris Rn. 10; vom 12. August 2015 4 StR 312/15, juris Rn. 4; vom 16. März 2016 4 StR 42/16, NStZ - RR 2016, 212, 213 ). Soweit die Strafkammer ihre Vorgehensweise damit begründete, das s ihr eine entsprechende Schätzung mangels Tatsachengrundlage nicht möglich gewesen sei, weil diese Zeugen keine Angaben gemacht hätten, und zudem die 39), übersieht die Strafkammer bei ihrer letzten Erwägung, dass sie selbst festg e- stellt hat, dass die Angeklagte bzw. ihre Mittäterin neue Bestellungen erst au f- gegeben haben, wenn sich das Rauschgift aus der vorangegangenen Lieferung 12, 38). Dass die Tochter der Angeklagten, ihr Sohn sowie ihr Lebensgefährte keine Angaben gemacht haben, schließt eine 6 7 - 6 - auf der Grundlage des in - dubio - Satzes vorgenommene Schätzung des zum Eigenkonsum abgegebenen Anteils an den Erwerbsmengen nicht aus. 3. Im Übrigen hat die Über prüfung des Urteils aus den vom Generalbu n- desanwalt in der Antragsschrift vom 4. Juli 2016 dargelegten Gründen keinen die Angeklagte beschw erenden Rechtsfehler ergeben (§ 349 Abs. 2 StPO; vgl. zur Berücksichtigung des Alters der Angeklagten bei der Strafzumessung: BGH, Urteil vom 27. April 2006 4 StR 572/05, NStZ 2006, 500, 501 ). Dies gilt auch für die Einziehungs - und Verfallsanordnungen. Für die neue Verhandlung und Entscheidu ng weist der Senat darauf hin, dass die Aufhebung der Feststellungen lediglich diejenigen betrifft, die allein für die Strafaussprüche Bedeutung haben. Insbesondere werden die Feststellu n- gen zu den jeweiligen Erwerbsmengen anders als die Handelsmengen, s o- weit diese über der Grenze zur nicht geringen Menge liegen von der Auf - hebung nicht erfasst. Sost - Scheible Roggenbuck Cierniak Mutzbauer Quentin 8 9

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