BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 4 StR 309/01 vom 13. September 2001 in der Strafsache gegen wegen Vergewaltigung - 2 - Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbu n - desanwalts und des Beschwerdeführers am 13. September 2001 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landg e - richts Essen vom 20. März 2001 a) im Fall II. 1. der Urteilsgründe b) im Ausspruch über die Gesamtstrafe mit den Feststellungen aufgehoben. 2. Insoweit wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entsche i - dung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts Essen zurückverwiesen. 3. Die weitergehende Revision des Angeklagten wird verworfen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Vergewaltigung in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt. Die Revision des Angeklagten, mit der er die Verletzung sachlichen Rechts rügt, hat teilwe i - se Erfolg. - 3 - 1. Die Nachprfung des Urteils aufgrund der Revisionsrechtfertigung hat keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben, soweit er sich mit seinem - insoweit beschrnkten - Rechtsmittel gegen die Strafzumessung im Fall II. 2. der Urteilsgrnde wendet. 2. Dagegen hlt die Verurteilung des Angeklagten im Fall II. 1. der U r - teilsgrnde der rechtlichen Nachprfung nicht stand. Die Strafkammer legt ihrer rechtlichen Wrdigung dieses Falles die A n - nahme zugrunde, der Angeklagte habe die Geschdigte, seine Ehefrau, in den frhen Morgenstunden des 1.1.1999 "durch den Einsatz seiner berlegenen Körperkrfte - also mit Gewalt - genötigt, den Vaginal- und Oralverkehr mit ihm zu dulden". Diese Annahme sttzt sie in erster Linie auf die Einlassung des Angeklagten. Sie "wertet die Einlassung des Angeklagten als Gestndnis". S o - weit die Geschdigte, die Mitte Februar 1999 einen Rechtsanwalt mit der Erh e - bung der Scheidungsklage beauftragte und Anfang Mai 1999 auf dessen Rat hin Strafanzeige erstattete, ber die Einlassung des Angeklagten hinausg e - hend bekundet hat, er habe sie in der Neujahrsnacht zwischen 22.00 Uhr und 1.00 oder 2.00 Uhr "zweimal zum Vaginalverkehr mit anschließendem Oralve r - kehr" gezwungen, schenkt das Landgericht ihrer Aussage keinen Glauben. Die Einlassung des Angeklagten gibt das Urteil wie folgt wieder: "Gegen 1.00 Uhr seien die Zeugin E. und er zu Bett gegangen. Er habe mit der Zeugin Geschlechtsverkehr haben wollen. Die Zeugin 'wollte - wollte nicht'. Es habe 'nicht ganz auf Gegenseitigkeit' beruht. Sie habe 'nicht so richtig' gewollt, sich aber auch 'nicht massiv gestrubt'. Er habe ihr den Slip ausgezogen und die Binde weggenommen. Die Ausbung des vaginalen Geschlechtsverkehrs habe nicht so richtig geklappt. Er habe sich daraufhin auf die Zeugin gesetzt und den Oralverkehr - der nicht zu den Sexualpraktiken des Ehepaares gehört - 4 - habe - durchgefhrt. Danach sei er eingeschlafen. Am nchsten Morgen habe die Zeugin ihm die blauen Flecken an ihren Armen gezeigt. Er habe sich de s - halb bei ihr entschuldigt." Die dieser Einlassung entsprechenden Feststellungen vermgen entg e - gen der Auffassung der Strafkammer die Verurteilung des Angeklagten wegen Vergewaltigung nicht zu tragen. Es begegnet zwar keinen Bedenken, wenn die Strafkammer ihr - auch unter Bercksichtigung der Einlassung des Angekla g - ten zum Fall II. 2. der Urteilsgrnde und der zu jenem Fall getroffenen Fes t - stellungen - entnimmt, daß er "gegen den Willen der Zeugin E. handelte und er dies auch wußte". Die Vornahme sexueller Handlungen gegen den Wi l - len der betroffenen Person reicht fr die Annahme tatbestandsmßigen Ve r - haltens nach § 177 Abs. 1 Nr. 1 StGB aber nicht aus. Mit Gewalt - wie von di e - ser Vorschrift vorausgesetzt - erzwingt der Tter die tatbestandsmßigen s e - xuellen Handlungen nur dann, wenn er seine auf das Tatopfer wirkende k r - perliche Kraft zur Überwindung eines geleisteten oder erwarteten Widerstands einsetzt. Ein solches Verhalten wird durch die Einlassung des Angeklagten nicht belegt. Von einem tatschlich geleisteten Widerstand ist darin nicht die Rede. Daß der Angeklagte sich nach seiner Darstellung auf die Geschdigte gesetzt hat, muß nicht notwendigerweise dadurch motiviert sein, daß er sie - wie die Strafkammer an anderer Stelle ausfhrt - "fixiert" hat, um einen erwa r - teten Widerstand zu berwinden. Eine andere Wrdigung ist auch nicht de s - wegen veranlaßt, weil der Angeklagte, wie er mittelbar einrumt, der Gesch - digten blaue Flecken an den Armen zugefgt hat. Diese lassen sich auch d a - durch erklren, daß sich der Angeklagte, ohne daß er einen Widerstand e r - wartete und diesen berwinden wollte, auf den Oberkrper der Zeugin gekniet hat, wie es das Landgericht annimmt. - 5 - 3. Danach kann die Verurteilung des Angeklagten im Fall II. 1. der U r - teilsgrnde keinen Bestand haben. Da nicht ausgeschlossen werden kann, daû sich die erforderlichen Feststellungen noch treffen lassen, bedarf die Sache der neuen Verhandlung durch einen anderen Tatrichter. Maatz Tolksdorf Kuckein Athing Ernemann
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