BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES Urteil 4 StR 314/05 vom 15. Dezember 2005 in der Strafsache gegen wegen Vergewaltigung - 2 - Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 15. Dezember 2005, an der teilgenommen haben: Vorsitzende Richterin am Bundesgerichtshof Dr. Tepperwien, Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Kuckein, Athing, Richterin am Bundesgerichtshof Solin-Stojanovi, Richter am Bundesgerichtshof Dr. Ernemann als beisitzende Richter, Staatsanwalt als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt als Verteidiger, Rechtsanwalt als Vertreter des Nebenkl344gers, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle, f374r Recht erkannt: - 3 - 1. Die Revisionen des Angeklagten und der Staatsanwalt-schaft gegen das Urteil des Landgerichts Magdeburg vom 23. Februar 2005 werden verworfen. 2. Der Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels und die dem Nebenkl344ger hierdurch entstandenen notwendi-gen Auslagen zu tragen. Die Staatskasse hat die Kosten des Rechtsmittels der Staatsanwaltschaft und die dem Angeklagten hierdurch entstandenen notwendigen Aus-lagen zu tragen. Von Rechts wegen Gr374nde: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Vergewaltigung zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren sowie zur Zahlung eines Schmerzensgeldes in H366he von 8.000 Euro an den Nebenkl344ger verurteilt. 1 Der Angeklagte r374gt mit seiner gegen dieses Urteil gerichteten Revision die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Die Staatsanwaltschaft er-strebt mit ihrer zu Ungunsten des Angeklagten, auf die Sachr374ge gest374tzten Revision, die vom Generalbundesanwalt im Ergebnis vertreten wird, die Verur-teilung des Angeklagten zu einer h366heren Strafe. Sie beanstandet insbesonde-re, dass der Schuldspruch wegen Vergewaltigung lediglich auf 247 177 Abs. 1 Nr. 2 StGB, nicht aber auch auf Nr. 1 und 3 dieser Vorschrift gest374tzt und dass von der Milderungsm366glichkeit nach 247247 21, 49 Abs. 1 StGB Gebrauch gemacht worden ist. 2 - 4 - Die Rechtsmittel haben keinen Erfolg. 3 I. Die Revision des Angeklagten ist unbegr374ndet im Sinne des 247 349 Abs. 2 StPO. 4 Die Verfahrensr374gen sind unzul344ssig erhoben; sie w344ren im 334brigen, wie der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift vom 5. August 2005 zutref-fend ausgef374hrt hat, auch unbegr374ndet. 5 Die 334berpr374fung des Urteils auf die Sachr374ge hat keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Beschwerdef374hrers ergeben. Erg344nzend zu den Ausf374hrun-gen des Generalbundesanwalts in seiner Antragsschrift bedarf der Er366rterung nur Folgendes: 6 Die Ausf374hrungen des Landgerichts zur erheblichen Verminderung der Schuldf344higkeit des Angeklagten im Sinne des 247 21 StGB begegnen zwar recht-lichen Bedenken, soweit von einer erheblichen Verminderung "der Einsichts- und/oder Steuerungsf344higkeit" ausgegangen wird, denn die Anwendung des 247 21 StGB kann nicht zugleich auf seine beiden Alternativen gest374tzt werden. Eine Strafmilderung scheidet aus, wenn der T344ter trotz erheblich verminderter Einsichtsf344higkeit das Unerlaubte seines Tuns erkennt. Fehlt ihm bei verminder-ter Einsichtsf344higkeit hierzu die Einsicht, ohne dass ihm dies vorzuwerfen ist, kommt 247 20 StGB zur Anwendung (st. Rspr., vgl. BGHSt 21, 27, 28; BGHR StGB 247 21 Einsichtsf344higkeit 5). Dieser Mangel gef344hrdet aber den Bestand des Urteils nicht, weil sich aus dem Gesamtzusammenhang ergibt, dass das sach- 7 - 5 - verst344ndig beratene Landgericht das Fehlen der Einsicht in Folge verminderter Einsichtsf344higkeit rechtsfehlerfrei verneint hat. Das Landgericht hat ausge-schlossen, dass der Angeklagte "auf Grund seiner aktuellen Alkohol-intoxikation im Tatzeitraum" (...) "schuldunf344hig" im Sinne des 247 20 StGB gewesen sein k366nnte und dabei ausdr374cklich sowohl die Merkmale der Einsichts- und Steue-rungsf344higkeit angesprochen. Die Annahme einer erheblichen Verminderung der Schuldf344higkeit hat das Landgericht mithin allein auf die schwerwiegende Beeintr344chtigung der Steuerungsf344higkeit des Angeklagten gest374tzt, von der es in Anwendung des Zweifelsgrundsatzes ausgegangen ist. II. Auch die Revision der Staatsanwaltschaft ist unbegr374ndet. Die 334berpr374-fung des Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigung hat keinen durchgreifen-den Rechtsfehler zum Vorteil des Angeklagten ergeben. 8 1. Das Landgericht hat den Schuldspruch wegen Vergewaltigung zwar allein auf die Verwirklichung der Tatbestandsvariante des 247 177 Abs. 1 Nr. 2 StGB gest374tzt, weil der Angeklagte den Nebenkl344ger zur Duldung der sexuellen Handlungen mit der Drohung gen366tigt hat, diesen andernfalls umzubringen, und die weiteren Tatbestandsvarianten dieser Vorschrift, n344mlich eine N366tigung mit Gewalt (Nr. 1) und das Ausnutzen einer schutzlosen Lage des Tatopfers (Nr. 3) verneint. Dies ist aber entgegen der Auffassung der Beschwerdef374hrerin, soweit es die Verneinung der dritten Tatbestandsvariante des 247 177 Abs. 1 StGB be-trifft, rechtlich nicht zu beanstanden; soweit das Landgericht rechtsfehlerhaft auch eine N366tigung mit Gewalt verneint hat, ist auszuschlie337en, dass sich dies auf die Bemessung der verh344ngen Strafe ausgewirkt hat. 9 - 6 - a) Zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, dass sich das Tatopfer auf Grund seiner psychischen Unterlegenheit, seiner intellektuellen Minderbegabung und seiner Alkoholisierung objektiv in einer hilflosen Lage be-funden hat. Nach Auffassung des Landgerichts ist sich der erheblich unter Al-koholeinfluss stehende Angeklagte dieser besonderen Konstellation bei der Tatbegehung aber nicht bewusst gewesen. Diese Wertung ist, wie der General-bundesanwalt in seiner Antragsschrift ausgef374hrt hat, m366glich und deshalb vom Revisionsgericht hinzunehmen. 10 b) Bedenken begegnet jedoch die Verneinung einer im Sinne des 247 177 Abs. 1 Nr. 1 StGB tatbestandsm344337igen Gewaltanwendung. Nicht zu beanstan-den ist allerdings die Erw344gung des Landgerichts, mit R374cksicht auf die Bekun-dungen der Zeugin B. , die vor Beginn des eigentlichen Tatgeschehens durch den Hausflur gegangen ist, als der Angeklagte den Nebenkl344ger gegen die Wand "st374tzte", k366nne nicht ausgeschlossen werden, dass der Angeklagte zu diesem Zeitpunkt den alkoholisierten Nebenkl344ger lediglich habe st374tzen wollen. Nachdem der Angeklagte sich entschlossen hatte, den Nebenkl344ger zur Vor-nahme und Duldung sexueller Handlungen zu zwingen und gedroht hatte, die-sen andernfalls umzubringen, dr374ckte der Angeklagte den Nebenkl344ger aber zun344chst weiterhin gegen die Wand und "zog" dann dessen Kopf zu seinem erigierten Glied herunter. Danach hat der Angeklagte auch die Variante des 247 177 Abs. 1 Nr. 1 StGB verwirklicht. 11 Die rechtsfehlerhafte Verneinung dieser weiteren Tatbestandsvariante f374hrt unter den hier gegebenen Umst344nden jedoch entgegen der Auffassung des Generalbundesanwalts nicht zur Aufhebung des Strafausspruchs, weil aus-zuschlie337en ist, dass sich dieser Rechtsfehler auf die Bemessung der Strafe ausgewirkt hat. Zwar kann es straferschwerend wirken, wenn der T344ter, auch 12 - 7 - wenn dies im Urteilstenor nicht zum Ausdruck kommt, mehrere Begehungsvari-anten eines Tatbestands erf374llt (vgl. BGH NStZ 1999, 130; StV 2001, 451). Voraussetzung ist jedoch, dass hieraus auf eine erh366hte Vorwerfbarkeit zu schlie337en ist (vgl. BGH StV 2001, 451 f.). So liegt es hier aber nicht, weil das Ma337 der Gewalt, wie die Revision der Staatsanwaltschaft zutreffend ausgef374hrt hat, "nicht allzu gro337" gewesen ist. Den Schwerpunkt der Vorwerfbarkeit bildet mithin die Drohung mit einer gegenw344rtigen Gefahr f374r das Leben des Neben-kl344gers, die von diesem nach den Feststellungen unter anderem wegen der deutlichen k366rperlichen 334berlegenheit des Angeklagten ernst genommen wurde und dazu f374hrte, dass dieser sexuelle Handlungen an dem Angeklagten vor-nahm (zweimaliger Oralverkehr) und den Analverkehr duldete. 2. Die Strafrahmenverschiebung gem344337 247247 21, 49 Abs. 1 StGB h344lt ebenfalls im Ergebnis rechtlicher Nachpr374fung stand. 13 a) Entgegen der Auffassung der Beschwerdef374hrerin lassen die Erw344-gungen des Landgerichts nicht besorgen, dass es, was rechtsfehlerhaft w344re (vgl. BGH NStZ 2000, 24), den Zweifelsgrundsatz auf die vom Tatrichter zu be-antwortende Rechtsfrage einer im Sinne des 247 21 StGB "erheblichen" Vermin-derung der Steuerungsf344higkeit angewendet hat. Vielmehr hat das Landgericht eine Gesamtschau der f374r die Beurteilung des Grades einer krankhaften seeli-schen St366rung durch akute Alkoholintoxikation ma337geblichen Kriterien, n344mlich der auf Grund einer Blutentnahme ermittelten Blutalkoholkonzentration des An-geklagten w344hrend des in Betracht kommenden Tatzeitraums (zwischen 2,62 und 2,32 211) und der psychodiagnostischen Kriterien, "unter Beachtung des Grundsatzes in dubio pro reo" vorgenommen. Dies ist nicht zu beanstanden, weil der Zweifelsgrundsatz bei nicht behebbaren Zweifeln, die Art und Grad des psychischen Ausnahmezustandes betreffen, anzuwenden ist (BGH aaO). 14 - 8 - b) Auch soweit die Beschwerdef374hrerin r374gt, dass das Landgericht "keine Veranlassung" gesehen hat, dem Angeklagten die fakultative Strafmilderung gem344337 247247 21, 49 Abs. 1 StGB zu versagen, zeigt die Revision keinen Rechts-fehler zum Vorteil des Angeklagten auf. 15 Beruht die erhebliche Verminderung der Schuldf344higkeit auf zu verant-wortender Trunkenheit, spricht dies in der Regel gegen eine solche Strafrah-menverschiebung, wenn sich auf Grund der pers366nlichen oder situativen Ver-h344ltnisse des Einzelfalles das Risiko der Begehung von Straftaten vorhersehbar signifikant in Folge der Alkoholisierung erh366ht hat. Ob dies der Fall ist, hat der Tatrichter in wertender Betrachtung zu bestimmen; seine Entscheidung unter-liegt nur eingeschr344nkter revisionsgerichtlicher 334berpr374fung (vgl. BGHSt 49, 239 = NJW 2004, 3350). Gemessen an diesen Grunds344tzen ist die vom Land-gericht hinreichend begr374ndete Entscheidung, den Strafrahmen des 247 177 Abs. 2 StGB gem344337 247247 21, 49 StGB zu mildern, aus Rechtsgr374nden nicht zu beanstanden. 16 Nach den Feststellungen beruhte die erhebliche Verminderung der Schuldf344higkeit des Angeklagten zwar auf einer von ihm zu verantwortenden Trunkenheit. Ohne Rechtsfehler ist das Landgericht aber "mangels gegenteili-ger Anhaltspunkte" davon ausgegangen, "dass der Angeklagte bisher nie unter Alkoholeinfluss aggressiv und gewaltt344tig, insbesondere bezogen auf die Be-friedigung sexueller Bed374rfnisse, wurde und er auch bisher in diesem Zusam-menhang keine homosexuellen Neigungen versp374rte". Eine f374r den Angeklag-ten vorhersehbare signifikante Erh366hung des Risikos der Begehung von Strafta-ten in Folge seiner Alkoholisierung auf Grund seiner pers366nlichen Verh344ltnisse lag danach nicht vor. Ebenso fehlt es an einer f374r den Angeklagten vorherseh-baren Risikoerh366hung auf Grund der situativen Verh344ltnisse. Der Angeklagte 17 - 9 - befand sich nicht in einer gefahrtr344chtigen Lage, als er den Alkohol zu sich nahm. Er hat sich auch danach weder bewusst noch mit einer gewissen Leicht-fertigkeit in die Tatsituation gebracht (vgl. dazu BGHSt 49, 239, 243 f. = NJW 2004, 3350), denn er hatte nach den auch insoweit rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen zu dem Zeitpunkt, als er sich auf den Wunsch des Nebenkl344gers bereit erkl344rte, diesen nach Hause zu bringen, die Tatbegehung "weder geplant noch 374berhaupt vorausgesehen". 3. Die Erw344gungen zur Bemessung der H366he der verh344ngten Freiheits-strafe weisen ebenfalls keinen durchgreifenden Rechtsfehler zum Vorteil des Angeklagten auf. Der Er366rterung bedarf insoweit nur Folgendes: 18 Das Landgericht hat mit R374cksicht auf die hier gegebenen besonderen Umst344nde der Tat nicht strafsch344rfend ber374cksichtigt, dass der Angeklagte mit dem Tatopfer den ungesch374tzten Oral- bzw. Analverkehr vollzogen hat. Zwar kann auch dann, wenn es bei einem solchen Verkehr - wie hier - nicht zum Sa-menerguss gekommen ist, die ungesch374tzte Vornahme solcher sexuellen Handlungen grunds344tzlich strafsch344rfend ber374cksichtigt werden, wobei sich er-schwerend insbesondere der Umstand auswirkt, dass eine solche Tatausf374h-rung mit der erh366hten Gefahr einer Infektion verbunden sein kann (vgl. BGHR StGB 247 177 Abs. 1 Strafzumessung 14). Das Landgericht hat dies aber nicht verkannt, sondern die Infektionsgefahr deshalb nicht strafsch344rfend ber374cksich-tigt, weil hier - anders als in der vorgenannten Entscheidung - keine konkreten Anhaltspunkte daf374r bestanden, "dass der Angeklagte tats344chlich unter irgend-einer ansteckenden (Geschlechts -) Krankheit leidet". Diese Wertung ist recht-lich nicht zu beanstanden. 19 - 10 - Zwar ist die verh344ngte Freiheitsstrafe, zumal die Vorgehensweise des Angeklagten vom Tatopfer "als 344u337erst Ekel erregend und dem374tigend empfun-den" werden musste, niedrig. Sie ist aber entgegen der Auffassung der Be-schwerdef374hrerin nicht (unvertretbar) milde. 20 Tepperwien Kuckein Athing Solin-Stojanovi Ernemann
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