ECLI:DE:BGH:2016:280416B4STR317.15.1 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 4 StR 317 /1 5 vom 2 8 . April 201 6 in der Strafsache gegen wegen Betrugs u.a. - 2 - Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbu n- desanwalts und des Beschwerdeführers am 2 8 . April 201 6 gemäß § 34 9 Abs. 4 StPO beschlossen : 1. Auf d ie Revision des Angeklagten Dr. H . wird das Urteil des Landgerichts Essen vom 16. März 2015 mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben, s o- weit der Angeklagte verurteilt worden ist. 2. Im Umfa ng der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhan d- lung und Entscheidung auch über die Kosten des Recht s- mittels an eine andere Strafkammer des Landgerichts z u- rückverwiesen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten unter Freisprechung im Übrigen we gen Betrugs in Tateinheit mit Untreue (Fall 30/31) und wegen versuchten Betrugs (Fall 32/33) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und drei Monaten verurteilt und deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt. Die g e- gen die Verurteilung gerichtete R evision des Angeklagten hat mit der Sachrüge Erfolg. Auf die erhobenen Verfahrensrügen kommt es daher nicht mehr an. 1 - 3 - I. Das Landgericht hat zu den Fällen 30/31 und 32/33 im Wesentlichen die folgenden Feststellungen und Wertungen getroffen: 1. Der Ange klagte Dr. H . und der Mitangeklagte A . waren einzelvertretungsberechtigte Geschäftsführer der Be . GmbH (im Folgenden : B . GmbH), die ihre Mandanten beim Er - werb einzelner Kunstwerke und beim Aufbau ganzer Sammlungen beraten, den Kauf von Kunstwerken vermitteln und erforderlichenfalls Kunstwerke im eigenen Namen, jedoch au f Rechnung der Mandanten ankauf e n sollte . Ihre Einnahmen sollte die B . GmbH ausschließlich durch Beratungshonorare und Provision en für vermittelte Kunstgeschäfte erzielen. Im Jahr 2012 kam der Mitangeklagte A . in Kontakt zu dem Unternehmer Bö . , der sich für Schr eib kunst interessierte und hierzu eine Sammlung von Kunstwerken au f- bauen wollte. Nachdem Bö . dem Mitangeklagten A . mitge teilt hatte, dass er hierzu 1,5 Millionen Euro investieren wolle, kamen be i- de zunächst mündlich überein, dass die B . GmbH für Bö . tätig wird. Ausgehandelte Einkaufspreise sollten 1:1 an Bö . weiterberechnet wer - den. Der Verdienst der B . GmbH sollte in einer fünfprozentigen Provision lie - gen. Weitere Leistungen sollten se parat abgerechnet werden. Am 6. November 2012 wurde zwischen der B . GmbH , diesmal vert reten durch den Angeklag - ten Dr. H . , und Bö . auch ein entspre - chender schriftlicher Vertrag geschlossen. Darin wurde unter anderem verei n- bart, dass die B . GmbH Bö . beim Ankauf von Kunstobjekten - gebühr (bei einem geplanten Ankaufsbudget von ca. 1.500.000 Euro p.a. und 2 3 - 4 - einem Gesamtvolumen von ca. 15 Millione n Euro über 10 Jahre) von 5 % fes t- gesetzt. In der Zeit von Juni 2012 bis Februar 2013 kaufte der Mitangeklagte A . im Auftrag von Bö . in drei Fällen Kunstwerke an. Dabei wurden auf Veranlassung des Mitangeklagten A . g egenüber Bö . überhöhte Einkaufspreise genannt und von der B . GmbH a uf deren Grundlage abgerechnet. Im Januar oder Februar 2013 machte der Mitangeklagte A . Bö . auf ein Gemälde ( ) auf - merksam, das am 13. Februar 2013 beim Auktionshaus S . in L . zur Versteigerung anstand. Der Mitangeklagte A . riet Bö . von einem mitbieten ab, weil er die Möglichkeit eines günstigen Erwerbs im Nachverkauf sah. Sollte der Erwerb im Nachverkauf gelingen, werde man das Bild Bö . anbieten. Falls Bö . es dann nicht er - Bö . war mit diesem Vorge hen einverstanden. Nachdem es dem Mitangeklagten A . gelungen war, das Bild im Nachverkauf im Namen der von ihm be - herrschten A . GmbH (im Folgenden: A . GmbH ) für 146.300 Britische Pfund zu erwerben, zeigte er es im Mär z 2013 auf der Messe in M . . Einen Käufer vermochte er nicht zu finden. Daraufhin wies der Mitangeklagte A . den für die B . GmbH als freier Mitarbeiter täti gen Kunsthistoriker Dr. K . an, Bö . d as Gemälde wie ursprüngli ch beabsichtigt anzubieten. Dr. K . fuhr daraufhin am 3. Mai 2013 mit dem Gemälde zu Bö . . Entsprechend den Vor - gaben des Mitangeklagten A . gab er an, dass das Gemälde für 200.000 Briti sche Pfund angekauft worden sei. Im Glauben, das Werk zu dem günstig vom Mitangeklagten A . verhandelten Nachverkaufs - Preis zu erwerben, war Bö . mit dem Ankauf einverstanden. In der Folge 4 - 5 - berechnete die A . GmbH der B . Gm bH 200.000 Britische Pfund zuzüglich 7 % Umsatzsteuer. Die B . GmbH stellte Bö . auf Anweisung des Angeklagten Dr. H . , dem alle tatsächlichen Umstän - de d es Ankaufs bekannt waren, am 7. Mai 2013 214.000 Briti sche Pfund und ein Beratungshonorar in Höhe von 5 % aus 200.000 Britischen Pfund zuzüg - lich Umsatzsteuer (insgesamt 11.900 Britische Pfund) in Rechnung. Bö . leistete die geforderten Zahlungen. Das Landgericht ist davon ausgegangen, dass Bö . in Höhe des Differenzbetrages zwischen dem tatsächlich von der A . GmbH ge - zahlten Ankaufspreis und den abgerechneten Preisen zuzüglich des anteilig hierauf entfallenden Beratungshonorars und der darauf entfallenden Umsat z- s teuer ge schädigt sei. 2. Am 15. Mai 2013 traf sich der Angeklagte Dr. H . in Begleitung eines Mitarbeiters der Be . Bank, des Zeugen A n. , mit den Eheleuten Bu . . Die Eheleute Bu . waren an einem E r - werb von Kunstwerken interessiert und durch An . auf das Angebot der B . GmbH aufmerksam gemacht worden. Der Angeklagte Dr. H . . Ba . zum Kauf. Eine endgültige Kaufentscheidung wurde nicht getrof - fen. Am 17 . Mai 2013 sandte der Angeklagte Dr. H . ein Sc hreiben an die Eheleute Bu . in dem er das Gemäld e vorstellte. Weiter Wir konnten den Preis entspr echend verhandeln und di eses besond e- re Werk für 875.000 . Tatsächlich hatte sich der Angeklagte Dr. H . mit dem dringend Geld benötigenden Voreigentü - mer des Bildes bereits am 7. Mai 201 3 auf einen Kaufp reis von 200.0 00 Euro geeinigt. Entweder bei dem Gespräch am 15. Mai 2013 oder mit diesem 5 6 - 6 - Schreiben erhielten die Eheleute B u . von dem Angeklagten Dr. H . B . GmbH , das deren Ge - schäftsmodell widerspiegelt t- Professionelle Betreuung und Unterstützung beim A n- kauf (auf Wunsch auch treuhänderisch). Als Honorar waren Prozentbeträge auf den Gesamtpreis aller Ank ä ufe pro Jahr benannt. Mit dem Schrei ben vom 17. Mai 2013 wollte der Angeklagte Dr. H . den Eheleuten Bu . suggerieren, die B . GmbH habe . einen Einkaufspreis von 875.000 Euro verhandelt, der in dieser Höhe 1:1 an sie w eitergereicht werde. Dadurch wollten der Angeklagte Dr. H . und der Mitangeklagte A . , mit dem dieses Vorgehen ab - gesprochen war , d- ri gen Angaben des Angeklagten Dr. H . bildete sich bei den Eheleuten Bu . keine Fehlvorstellung. Das Geschäftsmodell der B . GmbH war ihnen nicht deutlich geworden. Auch hielten s ie es für möglich, dass zwischen dem Einkaufspreis der B . GmbH und dem ihne n berechneten Ver - kaufspreis eine gewisse Handelsspanne liegen könnte, wenn auch nicht in H ö- he von 675.000 Euro. Zu einem Geschäftsabschluss kam es nicht. II. Die V erurteilung des Angeklagten Dr. H . wegen Betrugs in Tateinheit m it Untreue im Fall 30/31 und w egen versuchten Betrugs im Fall 32/33 begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken. 1. Im Fall 30/31 belegen die Feststellungen nicht, dass der durch wah r- heitswidrige Angaben bewirkte Ankauf des Bildes bei dem Getäuschten z u 7 8 - 7 - einem Vermögensschaden geführt hat und deshalb ein vollendeter Betrug g e- mäß § 263 Abs. 1 StGB vorliegt. a) Beim Betrug tritt ein Vermögensschaden ein, wenn die Vermögensve r- fügung des Getäuschten bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise unmittelbar zu ei ner nicht durch Zuwachs ausgeglichenen Minderung des Gesamtwerts seines Vermögens führt (Prinzip der Gesamtsaldierung; st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 2. Februar 2016 1 StR 435/15, Rn. 20 , NStZ 2016, 283, 284 ; Beschluss vom 16. Juni 2014 4 StR 21/14 , R n. 24, NStZ 2014, 640; jeweils mwN). Welche Vermögenspositionen im Einzelnen in diese Gesamtsaldierung einzustellen sind, bestimmt sich auch danach, auf welches unmittelbar vermögensminder n- de Verhalten des im Irrtum befindlichen Täuschungsopfers (Vermögens verf ü- gung) abgestellt wird (vgl. BGH, Urteil vom 2. Februar 2016 1 StR 435/15, Rn. 20 , NStZ 2016, 283, 284 ; Urteil vom 8. Oktober 2014 1 StR 359/13, BGHSt 60, 1, 9 f. Rn. 31 mwN). Beim Betrug durch Abschluss eines Vertrages ergibt ein Vergleich der Ver mögenslage vor und nach dem Vertragsabschluss, ob ein Vermögensschaden eingetreten ist. Dabei sind die beiderseitigen Ve r- tragsverpflichtungen zu vergleichen (Eingehungsbetrug; st. Rspr.; vgl. BGH, Beschluss vom 24. M ärz 2015 4 StR 463/14, Rn. 3 zitiert n ach juris, B e- schluss vom 18. Juli 1961 1 StR 606/60, BGHSt 16, 220, 221; jeweils mwN ). Wird im Rahmen eines bereits bestehenden Vertragsverhältnisses über den Umfang einer nach dem Vertrag zu erbringenden Leistung getäuscht und wird daraufhin von dem Get äuschten in vermeintlicher Erfüllung seiner vertraglichen Verpflichtungen eine Leistung erbracht, auf die der Täuschende nach dem Ve r- tragsinhalt keinen Anspruch hatte, so erleidet der Getäuschte in dieser Höhe einen Vermögensschaden (Erfüllungsb etrug; vgl. BGH, Urteil vom 21. Dezem - ber 1983 2 StR 566/83, BGHSt 32, 211, 213). 9 - 8 - b) Daran gemessen begegnet die Schadensbestimmung des Landg e- richts durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Der Differenz zwischen dem von dem Mitangeklagten A . an das Auktio nshaus S . im Nachver - kauf bezahlten Kaufpreis und dem Bö . - m- mer beigemessene maßgebende Bedeutung zu, wenn die B . GmbH aufgrund der bestehenden vertraglichen Beziehungen zu Bö . verpflichtet war, das Gemälde weiterzugeben und ihrerseits nur einen Anspruch auf Ersta t- tung des tatsächlich gezahlten Kaufpreises zuzüglich der daraus zu berechne n- den Provision hatte. N ur in diesem Fall hätten der die Rechnung stellende A n- geklagte und der Mitangeklagte A . im Rahmen eines bereits beste - henden Vertragsverhältnisses über den Umfang einer nach dem Vertrag zu e r- bringenden Leistung getäuscht, sodass von einem Erfüll ungsbetrug auszug e- hen wäre. Dies aber wird durch die Feststellungen nicht belegt. De r Ankauf des Bildes bei S . durch den Mitangeklagten A . erfolgte ersichtlich nicht im Auftrag von Bö . . Vielmehr sollte es ihm erst dan ach Tatsächlich versuchte der Mitangeklagte A . zunächst auch , das Bild auf der Messe in M . anderweitig zu verkaufen. Erst nachdem dies ohne Erfolg gebli eben war, wurde das Bild Bö . von Dr. K . im Namen der B . GmbH angeboten. Soweit die Strafkammer in der Beweiswürdigung ausgeführt hat, sie sei me i- ne schriftliche Vereinbarung mit Bö . fiel (UA 90), fehlt es dafür mit Blick auf die getroffenen Feststellungen an einer belastbaren Tatensache n- grundlage (vgl. BGH, Beschluss vom 25. September 2012 5 StR 372/12, NStZ - RR 2012, 381, 382 ). Die in der Beweiswürdigung als Beleg herangezog e- 10 11 - 9 - ne Einlassung des Zeugen Bö . , wonach er seit dem ersten Hinweis auf das Bild ein konstantes Interesse daran gehabt und sich lediglich eine endgültige Entscheidung über den Erwerb vo rbehalten habe, lässt einen für ihn erfolgten treuhänderischen Ankauf nach Maßgabe der Vereinb a- rung vom 6. November 2012 nicht erkennen . Die Verurteilung wegen Betrugs kann keinen Bestand haben , da das Urteil keine Feststellungen zum Marktwert des Gem äldes im Zeitpunkt des A n- kaufs durch Bö . enthält und deshalb nicht beurteilt werden kann, ob dem Käufer ein Schaden im oben dargestellten Sinn entstanden ist . Dies zieht auch die Aufhebung der tateinheitlichen Verurteilung wegen Untreu e nach sich. 2. Die Verurteilung w egen versuchten Betrugs im Fall 32/33 kann nicht bestehen bleiben, weil die Feststellungen nicht ergeben, inwieweit der Taten t- schluss des Angeklagten Dr . H . auf die Verursachung eines Sch adens b ei den Eheleuten Bu . gerichtet war. a) Der Tatbestand eines versuchten Delikts verlangt in subjektiver Hi n- sicht (Tatentschluss) das Vorliegen einer vorsatzgleichen Vorstellung, die sich auf alle Umstände des äußeren Tatbestandes bezieht (BGH, Urt eil vom 10. September 2015 4 StR 151/15, Rn. 13, NJW 2015, 3732). Die Annahme eines versuchten Betrugs setzt daher die Feststellung voraus, dass der Täter von Umständen ausgegangen ist, die im Falle ihres Vorliegens die Annahme 12 13 14 - 10 - eines nach den oben darg estellten Grundsätzen zu bestimmenden Vermögen s- schadens bei dem Getäuschten rechtfertigen würden. b) Hieran fehlt es. Ob und inwieweit der Angeklagte Dr. H . davon ausgegangen ist, dass die Eheleute Bu . im Fall eines Anka ufs d würden, lässt sich den Feststellungen nicht entnehmen. Soweit das Landgericht darauf abhebt , dass der Angeklagte Dr. H . und der Mit - angeklagte A . mit - len wollten, bleibt unklar, welche nicht durch Zuwachs ausgeglichene Mind e- rung des Gesamtwerts ihres Vermögens von den Eheleuten Bu . nach der Vorstellung des Angeklagten bei wirtschaftlicher Betrach tungsweise hinzune h- men gewesen wäre, wenn sie sich aufgrund der ihnen gegenüber gemachten falschen Angaben zum Kauf entschlossen hätten. Dass das Bild den Preis von 875.000 Euro nach den Vorstellungen des Angeklagten nic ht wert war, ergibt sich hier trot z des bereit s erfolgten Ankaufs für 200.000 Euro nicht von selbst. Denn der Verk auf durch den Voreigentümer Ka. erfolgte nach den Feststellungen aus Geldnot, sodass es sich insoweit nicht um den Marktpreis geh andelt haben muss. Auch lässt sich den Fe ststellungen nicht entnehmen, dass der Angeklagte von einem zu den Eheleuten Bu . bestehenden Ver - tragsverhältnis ausgegangen ist, aufgrund dessen die B . GmbH gehalten 15 - 11 - war , das bereits vor dem Beratungsgespräch mit den Eheleuten Bu . am 15. Mai 2013 angekaufte Bild zum Einkaufspreis weiterzureichen. Sost - Scheible Franke Mutzbauer Bender Quentin
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