ECLI:DE:BGH:2016:280416B4STR317.15.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 4 StR 317 /1 5 vom 2 8 . April 201 6 in der Strafsache gegen wegen Betrugs u.a. - 2 - Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbu n- desanwalts und des Beschwerdeführers am 2 8 . April 201 6 gemäß § 15 4 Abs. 2, § 154a Abs. 2, § 349 Abs. 2 und 4, § 354 Abs. 1a StPO beschlossen : 1 . Auf die Revision des Angeklagten A . gegen das Ur - teil des Landgerichts Essen vom 16. März 2015 wird a) das Verfahren auf Antrag des Generalbundesan walts nach § 154 A bs. 2 StPO eingestellt, soweit der Ang e- kla g te in den Fällen 30/31 und 32/33 verurteilt worden ist; im Umfang der Einstellung trägt die Staatskasse die Kosten des Verfahrens und die notwendigen Auslagen des Angeklagten; b) die Strafverfolgung in den Fällen 24/25, 26/27 und 28/29 mit Zustimmung des Generalbundesanwalts auf den Vor - wurf des Betrugs beschränkt; c) das vorbezeichnete Urteil in den Strafaussprüchen zu den Fällen 24/25, 26/27 und 28/29 dahingehend geä n- dert, dass die Einzelstrafen auf jeweils sechs Monate Freiheitsstrafe herabgesetzt werden. 2. Die weiter gehende Revision wird verworfen. 3. Der Angeklagte hat die verbleibenden Kosten seines Rechts - mittels zu tragen. - 3 - Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten A . wegen Betrugs in 18 Fäl len, davon in vier Fällen in Tateinheit mit Untreue, sowie wegen versuc h- ten Betrugs zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren verurteilt und ihn im Übrigen freigesprochen. Seine auf mehrere Verfahrensrügen und die ausg e- führte Sachrüge gestützte Revis ion hat den aus der Urteilsformel ersichtlichen Teilerfolg. Im Übrigen ist sie unbegründet. I. Das Landgericht hat im Wesentlichen die folgenden Festste llungen und Wertungen getroffen: 1. Der Angeklagte beriet seit den 1970er Jahren Unternehmen und pr i- vate Sammler beim Kauf von Kunstwerken und privaten Sammlungen. Seine Geschäftstätigkeit betrieb er mit der in D . ansässigen A . GmbH (im Folgenden: A . GmbH ) , deren alleiniger Geschäftsführer er war un d de ren Geschicke er allein lenkte. Im November 2007 lernte er den Unternehmer Al . kennen, der über ein umfangreiches Privatvermögen verfügte. Im Laufe der Zeit entwickelte sich zwischen ihm und dem Angeklagten eine enge Freund schaft. Nachdem Al . dem Angeklagten mitgeteilt hatte, dass er einen Geldbetrag im Millionenbereich in Kunstwerke anlegen wolle, zugleich aber b e- fürchte beim Kauf von Kunstwerken übervorteilt zu werden, vereinbarten beide spätestens im Jan uar 2009 mündlich sinngemäß Folgendes: 1 2 3 4 - 4 - Der Angeklagte sollte nach hochrangigen Kunstwerken für die Eheleute Al . Ausschau halten. Beim Kauf der Kunstwerke sollten die Eheleute Al . im Hintergrund bleiben und gegenüber dem Verkäufer oder dem Kunsthändler nicht in Erscheinung treten. Der Angeklagte würde den Kaufpreis für die von den Eheleuten Al . ausgewählten Kunstwerke möglichst günstig verhandeln. Sobald Al . dem ausgehandelten Preis verbindlich zugestimmt hatte, so llte A . das jeweilige Kunstwerk im Namen der A . GmbH erwerben und anschließend an Al . zu dem günstig A . GmbH sollte allein in einer Provision von 5 % des Netto - Einkaufspreises beste hen. Auslagen für Versicherung, Transport und Installation waren gesonder t zu berechnen. In der Zeit von April 2009 bis zum 10. Januar 2011 wurde der Angeklagte für Al . auf der Grundlage dieser Vereinbarung tätig. I n acht Fällen nannte er dabei Al . nicht die tatsächlich mit den Verkäu - fern ausgehandelten, sondern deutlich höhere Einkauf s preise. Nachdem sich Al . zum Kauf entschlossen hatte, kaufte der Angeklagte die Kunstwerke im Namen der A . GmbH zu dem tatsächlich ausgehandelten Preis an und gab sie an Al . weiter. Die Abrechnung nahm er je - weils auf der Grundlage der vorgespiegelten (überhöhten) Einkaufspreise vor, wobei er auch seine Provision und die Umsat zsteuer aus dem vermeintlichen Einkaufspreis errechnete. In fünf Fällen unterlegte der Angeklagte seine A b- rechnung mit manipulierten Fotokopien der der A . GmbH gestellten Rech - nungen der Verkäufer. In der irrigen Annahme, ihm werde der tatsächlich an d ie Verkäufer gezahlte Einkaufspreis weiterberechnet und auch die Provision sei hieraus berechnet worden, glich Al . die von dem Angeklagten im Namen der A . GmbH gestellten Rechnungen jeweils aus. Die Differenzen zwischen dem vorgespieg elten und dem tatsächlich gezahlten Einkaufspreis 5 6 - 5 - betrugen 874.299,07 Euro (Fall 3/4), 1.931.000 Euro (Fall 6), 247.186,29 Euro (Fall 7), 33.084,11 Euro (Fall 8), 921.964,38 Euro (Fall 9), 200.000 Euro (Fall 10) , 275.131 Euro (Fall 11) und 179.392,52 Euro (Fall 12). Im September 2010 entwickelte Al . den Wunsch , Oldtimer zu besitzen und eine entsprechende Sammlung aufzubauen. Im Sommer 2011 trafen der Angeklagte und Al . hierzu eine mündliche Verein - barung, die inhaltlich mit der Vereinbarung über den Erwerb von Kunstwerken nahezu identisch war. Abweichungen ergaben sich lediglich insoweit, dass die Oldtimer von A . im Namen der S . AG erworben und die Provision 3 % des Netto - Einkaufspreises betragen sollte. In der Zeit von Juli 2011 bis August 2012 wurde der Angeklagte in sec hs Fällen im Namen der S . AG für Al . tätig und handelte für zum Verkauf stehende hochwertige Oldtimer Preise aus. Anschließend gab er gegenüber Al . wahrheitswidrig höhere Einkaufpreise an und rechnete nach dem erfolgten Ankauf und der Weitergabe der Oldtimer im Namen der S . AG, auf deren Konten er alleinigen Zugriff hatte, auf der Grundlage der vorgespiegelten höheren Einkaufspreise ab. Al . überwies darauf - hin den geforderten Betrag. Hätte er den tatsächlichen Einkaufspreis gekannt, hätte er nur diesen und die entsprechend geringere Provision gezahlt. Die Diff e- renzen zwischen dem vorgespiegelte n und dem tatsächlich gezahlten Ei n- kaufspreis betrugen 1.500.000 Euro (Fall 15), 2.862.440 ,85 Euro (Fall 16), 1.406.000 Euro (Fall 17), 30.000 Euro (Fall 18), 3.350.318,08 Euro (Fall 19/20) und 4.000.000 Euro (Fall 21/22). 2. Im Jahr 2012 kam der Angekla gte in Kontakt zu dem Unternehmer B ö. , der sich für Schreib kunst interessierte und hierzu eine Sammlung von Kunstwerken aufbauen wollte. Nachdem Bö . 7 8 - 6 - dem Angeklagten mitgeteilt hatte, dass er hierzu 1,5 Millionen E uro investieren wolle, kamen beide mündlich überein, dass die von dem Angeklagten zusa m- men mit der Be . Bank im Juli 2011 gegründete Be . GmbH (im F olgenden : B . GmbH ), für die der Angeklagte als Geschäftsführer tätig war und d ie sich mit der Vermittlung von Kunstwerken (auch Ankauf im eigenen Namen für Rechnung der Mandanten) befasste, aber keinen eigenen Kunsthandel betrieb, für Bö . tätig wird. Ausgehandelte Ein - kaufspreise sollten 1:1 an Bö . weit erberechnet werden. Der Verdienst der B . GmbH sollte in einer fünfprozentigen Provision liegen. Weitere Leistungen sollten separat abgerechnet werden. Am 6. November 2012 wurde zwischen der B . GmbH und Bö . auch ein entsprechende r schriftlicher Vertrag geschlossen. Darin wurde unter anderem vereinbart, dass die B . GmbH Bö . für Dien e- planten Ankaufsbudget von ca. 1.500.000 Euro p.a. und einem Gesamtvolumen von ca. 15 Millionen Euro über 10 Jahre) von 5 % festgesetzt. In der Zeit von September 2012 bis Mai 2013 wurde der Angeklagte auf der Grundlage dieser Vereinbarung für Bö . tätig. Dabei hielt sich der Angeklagte in drei Fällen nicht an die getroffene Vereinbarung, sondern nannte Bö . statt des tatsächlich ausgehandelten günstigen Ein - kaufspreises einen deutlich höheren Preis. Sobald Bö . im Ver - trauen auf die Richtigkeit der Angaben des Angeklagten sein Einverständnis mit dem Erwerb des jeweiligen Kunstwerks gegeben hatte, führte der Angeklagte das Geschäft au s und berechnete Bö . schriftlich den genannten 9 - 7 - höheren Kaufpreis zuzüglich der hieraus errechneten fünfprozentigen Provision. Bö . überwies den geforderten Betrag auf ein Konto der B . GmbH . Von dort aus wurde d er überhöhte Kaufpreis an die von dem Angekla g- ten beherrschte A . GmbH weitergeleitet, die der Angeklagte als Zwischener - werber eingeschaltet hatte. Die Differenzen zwischen dem vorgespiegelten und dem tatsächlich gezahlten Einkaufspreis betrugen 260.00 0 Euro (Fall 24/25), 635.000 Euro (Fall 26/27) und 250.00 0 Euro (Fall 28/29). 3. Das Landgericht hat zur Verurteilung wegen Betrugs ausgeführt , der - lichen Rahmenvereinbarung (G eschäftsbesorgungsvertrag) nicht den von ihm verhandelten Preis 1:1 weiter ge reicht habe. Diese Täuschung sei von ihm durch das Übersenden der Rechnungen (teilweise mit manipulierten Einkauf s- rechnungen) aufrechterhalten worden. Die täuschungsbedingte Vermög ensve r- fügung habe in dem Einverständnis Al . s und Bö . s gelegen, über die vertragsgemäß zu berechnenden Beträge hinaus den nicht erkennbaren Aufschlag zu bezahlen und die überhöhte Provision nebst U m- satzsteuer zu akzepti eren. Der erlittene Vermögensschaden liege daher in der Differenz zwischen dem tatsächlich von dem Angeklagten erzielten Kaufpreis und dem von Al . und Bö . gezahlten Kaufpreis zuzüglich der anteiligen Provision und der Umsatzsteuer. In den Erwerbszus a- gen hätten noch keine täuschungsbedingten Vermögensverfügungen gelegen, denn sie wären auch bei der Nennung der tatsächlichen (geringeren) Einkauf s- preise abgegeben worden. 10 - 8 - II. Der Senat hat das Verfahren nach § 154 Abs. 2 StPO aus prozessök o- nomischen Gründen vorläufig eingestellt, soweit der Angeklagte in den Fä l- len 30/31 und 32/33 der Urteilsgründe wegen Betrugs in Tateinheit mit Untreue (Fälle 30/31 ) und versuchten Betrugs (Fälle 32/33) verurteilt worden ist. In den Fäl len 24/25, 26/27 und 28/29 hat der Senat die Strafverfolgung mit Zusti m- mung des Generalbundesanwalts nach § 154a Abs. 2 StPO auf den Vorwurf des Betrugs beschränkt. Dadurch ist in diesen Fällen die tateinheitliche Ver - urteilung wegen Untreue gemäß § 266 St GB zum Nachteil der B . GmbH in Wegfall gekommen. III. In den verbleibenden Fällen hält die Verurteilung des An geklagten wegen Betrugs gemäß § 263 Abs. 1 StGB rechtliche r Überprüfung stand. 1. Die von dem Angeklagten erhobenen Verfahrensrügen grei fen aus den in der Antragsschrift des Generalbundesanwalts vom 23. September 2015 genannten Gründen nicht durch. 2. Zur Sachrüge merkt der Senat Folgendes an: Bei der Bestimmung des Betrugsschadens hat die Strafkammer zu Recht auf die Differenz zwischen dem von dem Angeklagten an die jeweiligen Verkäufer tatsächlich gezahlten Kau f- preis und dem ihm aufgrund der unrichtigen Abrechnungen von Al . und Bö . erstatteten höheren Kaufpreis nebst anteiliger Umsatzsteuer und an teiliger Provision abgestellt. 11 12 13 14 - 9 - a) Beim Betrug tritt ein Vermögensschaden ein, wenn die Vermögensve r- fügung des Getäuschten bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise unmittelbar zu einer nicht durch Zuwachs ausgeglichenen Minderung des Gesamtwerts seines Ver mögens führt (Prinzip der Gesamtsaldierung; st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 2. Februar 2016 1 StR 435/15, Rn. 20 , NStZ 2016, 283, 284 ; Beschluss vom 16. Jun i 2014 4 StR 21/14 , Rn. 24, NStZ 2014, 640; jeweils mwN). Welche Vermögenspositionen im Einzelne n in diese Gesamtsaldierung einzustellen sind, bestimmt sich auch danach, auf welches unmittelbar vermögensminder n- de Verhalten des im Irrtum befindlichen Täuschungsopfers (Vermögensverf ü- gung) abgestellt wird (vgl. BGH, Urteil vom 2. Februar 2016 1 StR 43 5/15, Rn. 20 , NStZ 2016, 283, 284 ; Urteil vom 8. Oktober 2014 1 StR 359/13, BGHSt 60, 1, 9 f. Rn. 31 mwN). Beim Betrug durch Abschluss eines Vertrages ergibt ein Vergleich der Vermögenslage vor und nach dem Vertragsabschluss, ob ein Vermögensschaden eing etreten ist. Dabei sind die beiderseitigen Ve r- tragsverpflichtungen zu vergleichen (Eingehungsbetrug; st. Rspr.; vgl. BGH, Be - schluss vom 24. März 2015 4 StR 463/14, Rn. 3 zitiert nach juris, Urteil vom 8. Oktober 2014 1 StR 359/13, BGHSt 60, 1, 9 f. Rn . 31; Beschluss vom 18. Juli 1961 1 StR 606/60, BGHSt 16, 220, 221; jeweils mwN ). Wird im Rahmen eines bereits bestehenden Vertragsverhältnisses über den Umfang einer nach dem Vertrag zu erbringenden Leistung getäuscht und wird daraufhin von dem Getäusch ten in vermeintlicher Erfüllung seiner vertraglichen Verpflic h- tungen eine Leistung erbracht, auf die der Täuschende nach dem Vertragsinhalt keinen Anspruch hatte, so erleidet der Getäuschte in dieser Höhe einen Ve r- mögensschaden (Erfüllungsbetrug; vgl. BGH, Urt eil vom 21. Dezember 1983 2 StR 566/83, BGHSt 32, 211, 213). b) Nach diesen Maßstäben hat das Landgericht den Schaden zutreffend bestimmt. Anders als die Revision meint, kommt es auf die Frage, ob die 15 16 - 10 - Kunstwerke und Oldtimer auch die von den Getä wert waren, nicht an. Durch die falschen Angaben zu den angefallenen Kau f- preisen in den einzelnen Rechnungen täuschte der Angeklagte seinen Auftra g- gebern Al . und Bö . vor, Zahlungen in dies er Hö - he seien für die auftragsgemäße Beschaffung der Kunstwerke und Oldtimer jeweils erforderlich gewesen und von ihm auch tatsächlich erbracht worden. Gegenstand der Täuschung war hier somit nicht der Wert der jeweiligen Kaufgegenstände, sondern der Um fang der Aufwendungen, die bei der Erfü l- lung des zuvor erteilten Kaufauftrages angefallen sind und deren vollständiger Ersatz aufgrund der Rahmenvereinbarung in Verbindung mit den erteilten Kau f- aufträgen geschuldet war. Durch die im Vertrauen auf die Richt igkeit der Abrechnung erbrachten Zahlungen haben Al . und Bö . in Höhe des Differenzbetrages Leistungen erbracht, auf die der An - geklagte keinen Anspruch hatte. Gleiches gilt für die aus diesen Beträgen e r- rechnete und deshalb insoweit überhöhte Provision und die Umsatzsteuer. Dadurch haben Al . und Bö . einen entsprechen - den Vermögensschaden erlitten. Der Umstand, dass bereits der Erteilung der Kaufaufträge eine Tä u- schung des Angek lagten vorausging, ändert daran nichts. Dabei kann es dahi n- stehen, ob es bereits wie das Landgericht meint an einem Ursachenz u- sammenhang zwischen der Täuschung und der Auftragserteilung fehlt (vgl. BGH, Urteil vom 24. Februar 1959 5 StR 618/58, BGHSt 13, 13, 14 f.). Denn durch die Weisung zum Ankauf wurde für die getäuschten Auftraggeber ledi g- lich die Verpflichtung begründet, die in Ausführung des Auftrages tatsächlich entstehenden Aufwendungen vollständig zu ersetzen (v gl. §§ 670, 675 BGB). Die maßge bliche Täuschung durch den Angeklagten erfolgte erst bei der A b- rechnung des Auftrages (vgl. § 666 BGB) und damit in der Erfüllungsphase. 17 - 11 - Dass der Angeklagte bereits bei der Annahme der Kaufaufträge dieses Vorg e- hen geplant hatte, ändert daran nichts (vgl. B GH, Urteil vom 21. Dezember 1983 2 StR 566/83, BGHSt 32, 211, 214). IV. Da die Strafkammer in den Fällen 24/25, 26/27 und 28/29 die gleichzeit i- ge Verwirklichung des Untreuetatbestandes jeweils straferschwerend gewertet hat, konnten die Einzelstrafen n ach der Verfolgungsbeschränkung gemäß § 154a Abs. 2 StPO nicht in der ursprünglichen Höhe bestehen bleiben. Der Senat hat deshalb in diesen Fällen die Einzelstrafen in Anwendung des § 354 Abs. 1a StPO jeweils auf die nach § 263 Abs. 3 StGB mögliche Mindest strafe von sechs Monaten Freiheitsstrafe herabgesetzt. Trotz des d urch die Teileinstellung nach § 154 Abs. 2 StPO bedin gten Wegfalls der in den Fällen 30/31 und 32/33 verhängten Einzelstrafen und der Herabsetzung der Einzelstrafen in den Fällen 24/25, 2 6/27 und 28/29 auf j e- weils sechs Monate Freiheitsstrafe kann die Gesamtstrafe bestehen bleiben. Denn der Senat kann ausschließen, dass die Strafkammer bei den verblei - benden Einzelstrafen von vier Jahren und sechs Monaten Freiheitsstrafe (Fall 21/22), vi er Jahren Freiheitsstrafe (Fall 19/20), drei Jahren und neun M o- naten Freiheitsstrafe (Fall 16), zweimal drei Jahren Freiheitsstrafe (Fälle 6 und 17), zwei Jahren und zeh n Monaten Freiheitsstrafe (Fall 15), zweimal zwei Ja h- ren Freiheitsstrafe (Fälle 3/4 und 9 ), ein Jahr und dre i Monaten Freiheitsstrafe (Fall 11), zweimal ei nem Jahr Freiheitsstrafe (Fälle 7 und 10), elf Monaten Fre i- heits strafe (Fall 12), neu n Monaten Freiheitsstrafe (Fall 18) und viermal sechs 18 19 - 12 - Monaten Freiheitsstrafe (Fälle 8, 24/25, 26/27 un d 28/29) auf eine niedrigere Gesamtstrafe erkannt hätte. Sost - Scheible Franke Mutzbauer Bender Quentin
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