BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 4 StR 318/08 vom 11. Dezember 2008 in der Strafsache gegen Nachschlagewerk: ja BGHSt: ja Ver366ffentlichung: ja StPO 247247 4, 266; MRK Art. 6 Abs. 1 Satz 1 (faires Verfahren) Wird eine weitere Anklage gegen denselben Angeklagten au337erhalb der Hauptverhandlung zu einem bereits anh344ngigen Verfahren in einer lau-fenden Hauptverhandlung zur gemeinsamen Verhandlung und Entschei-dung hinzuverbunden, so muss, wenn die Voraussetzungen des 247 266 StPO nicht vorliegen, mit der Hauptverhandlung neu begonnen werden (im Anschluss an BGH NStZ-RR 1999, 303). - 2 - BGH, Beschluss vom 11. Dezember 2008 226 4 StR 318/08 226 LG Bielefeld 1. 2. wegen schweren sexuellen Missbrauchs eines Kindes u.a. - 3 - Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anh366rung des Generalbun-desanwalts und der Beschwerdef374hrer am 11. Dezember 2008 gem344337 247 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: I. Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Bielefeld vom 7. Februar 2008 1. a) mit den Feststellungen aufgehoben, soweit der Angeklagte B. in den F344llen II. 1 und 6 bis 11 und der Angeklagte T. in den F344l- len II. 15 bis 22 der Urteilsgr374nde verurteilt wor- den ist. Insoweit wird die Sache an die III. gro337e Strafkammer - Jugendkammer als Jugend- schutzkammer - des Landgerichts Bielefeld zu- r374ckgegeben; b) in den Schuldspr374chen dahin abge344ndert, dass aa) der Angeklagte B. des schweren sexuellen Missbrauchs eines Kindes in f374nf F344llen (F344l-le 2 bis 5 und 23 der Urteilsgr374nde), bb) der Angeklagte T. des schweren sexu-ellen Missbrauchs eines Kindes in vier F344llen (F344lle 12 bis 14 und 23 der Urteilsgr374nde) schuldig ist; - 4 - 2. mit den zugeh366rigen Feststellungen aufgehoben a) in den beiden Gesamtstrafenausspr374chen und b) im Ausspruch 374ber die Dauer des Vorwegvoll-zugs eines Teils der Gesamtfreiheitsstrafe vor der Ma337regel beim Angeklagten T. . Insoweit wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten der Rechtsmit-tel, an eine andere Jugendkammer als Jugend-schutzkammer des Landgerichts zur374ckverwiesen. II. Die weiter gehenden Revisionen werden verworfen. Gr374nde: Das Landgericht hat die Angeklagten jeweils des schweren sexuellen Missbrauchs eines Kindes in neun F344llen und des sexuellen Missbrauchs eines Kindes in weiteren drei F344llen schuldig gesprochen. Gegen den Angeklagten B. hat es eine Gesamtfreiheitsstrafe von acht Jahren verh344ngt. Den An-geklagten T. hat es zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren und drei Monaten verurteilt und seine Unterbringung in einer Entziehungsanstalt angeordnet, wobei es bestimmt hat, dass ein Jahr, sieben Monate und zwei Wochen der Gesamtfreiheitsstrafe vor dem Vollzug der Ma337regel zu vollstre-cken sind. Mit ihren Revisionen r374gen die Angeklagten die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Die Rechtsmittel haben den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg; im 334brigen sind sie unbegr374ndet im Sinne des 247 349 Abs. 2 StPO. 1 - 5 - 1. Die Verurteilung der Angeklagten in den in der Beschlussformel unter Ziffer I. 1 a) bezeichneten F344llen hat keinen Bestand, weil insoweit eine von den Angeklagten erhobene Verfahrensr374ge (Versto337 gegen 247 266 Abs. 1 StPO i.V.m. dem Grundsatz des fairen Verfahrens) durchgreift. 2 a) Mit Anklage vom 27. April 2007 (1. Anklage) wurde den - die ihnen vorgeworfenen Taten bestreitenden - Angeklagten zur Last gelegt, mehrfach vaginalen Geschlechtsverkehr mit der Nebenkl344gerin, der am 14. April 1994 geborenen G. , durchgef374hrt zu haben, und zwar der Angeklagte B. in f374nf F344llen, der Angeklagte T. in vier F344llen. Die in der Beschlussformel unter Ziff. I. 1 a) bezeichneten F344lle sind von dieser Anklage nicht umfasst. Die 1. Anklage wurde mit Er366ffnungsbeschluss der III. Strafkam-mer vom 14. Juni 2007 zur Hauptverhandlung zugelassen. Sie begann am 16. August 2007. Bereits in diesem Termin wurden Beweise erhoben und u.a. meh-rere Beweis- und Beweisermittlungsantr344ge gestellt. Die Nebenkl344gerin wurde am 2. und 3. Hauptverhandlungstag (20. und 23. August 2007) als Zeugin ver-nommen. Weil sie in ihren Vernehmungen weitere Missbrauchshandlungen ge-schildert hatte, leitete die Staatsanwaltschaft ein neues Ermittlungsverfahren gegen die Angeklagten ein (verbundene Akte Az. 66 Js 393/07 Bl. 1, 5). Am 6. September 2007 reichte sie beim Landgericht eine weitere Anklageschrift (2. Anklage) wegen der neuen Tatvorw374rfe mit dem Antrag ein, das Hauptver-fahren zu er366ffnen und das Verfahren mit dem bereits anh344ngigen Verfahren zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung zu verbinden. Die in der Be-schlussformel unter Ziff. I. 1 a) bezeichneten Taten sind Gegenstand dieser neuen Anklage. 3 Im (5.) Hauptverhandlungstermin am selben Tage wurden den Angeklag-ten und ihren Verteidigern Abschriften der neuen Anklageschrift zum Zwecke 4 - 6 - der Zustellung mit der Gelegenheit zur Stellungnahme ausgeh344ndigt. Der Ver-teidiger des Angeklagten T. erkl344rte hierauf u.a., dass es sich um eine verdeckte Nachtragsanklage handele und die Zustimmung zu ihrer Einbe-ziehung bereits jetzt verweigert werde. Im Falle einer Einbeziehung seien alle Beweise neu zu erheben. Die Zeugen seien zu der neuen Anklage nicht befragt worden und es sei auch nicht darauf hingewiesen worden, dass Gelegenheit bestehe, sie zu diesen Vorw374rfen zu fragen. Wegen der neuen Anklage bean-trage er die Aussetzung des Verfahrens (Prot. S. 107). Dieser Antrag wurde ebenso wie der Antrag, alle Beweise neu zu erheben, zur374ckgewiesen (Prot. S. 174 f., 283). Die Hauptverhandlung wurde am 20.9. und 8.10.2007 mit weite-ren Beweiserhebungen fortgesetzt. Durch Beschluss vom 26. Oktober 2007 lie337 die III. Strafkammer in der Besetzung au337erhalb der Hauptverhandlung die neue Anklage - mit 304nderun-gen - zur Hauptverhandlung zu und verband das Verfahren mit dem bereits an-h344ngigen Verfahren "zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung in der bereits laufenden Hauptverhandlung ...". In dem den Angeklagten und den Ver-teidigern bekannt gemachten Beschluss ist u.a. ausgef374hrt, es handele sich nicht um eine "verdeckte Nachtragsanklage", sondern um eine "normale" An-klage, die lediglich zu einem Verfahren verbunden werde, in welchem bereits verhandelt werde. 5 Am 12. November 2007 reichte die Staatsanwaltschaft eine gem344337 247 207 Abs. 3 StPO ge344nderte Anklageschrift beim Landgericht ein. Den Angeklagten und ihren Verteidigern wurden im (10.) Hauptverhandlungstermin vom 16. No-vember 2007 Abschriften der ge344nderten Anklageschrift 374bergeben. Im (11.) Hauptverhandlungstermin (3. Dezember 2007) wurde die Anklageschrift vom 12. November 2007 verlesen. Die Angeklagten wurden darauf hingewiesen, 6 - 7 - "dass seitens der Kammer beabsichtigt sei, die in der bisherigen Hauptverhand-lung gewonnenen Beweisergebnisse auch der Entscheidungsfindung 374ber die nunmehr zus344tzlich verlesene Anklage als gerichtsbekannt zugrunde zu legen; einer Wiederholung von Teilen der Beweisaufnahme (bed374rfe) es nicht, da s344mtliche Verfahrensbeteiligte jeweils anwesend gewesen (seien) bzw. - soweit es sich um anwaltliche Beteiligte (handele) - zumindest die M366glichkeit (gehabt h344tten), der Beweiserhebung beizuwohnen" (Prot. S. 198). So wurde verfahren. Das Urteil erging nach weiteren Beweiserhebungen am 7. Februar 2008, dem 19. Hauptverhandlungstag. b) Die vom Landgericht gew344hlte Verfahrensweise entspricht nicht dem Gesetz. 7 aa) Die neue Anklage ist nicht gem344337 247 266 Abs. 1 StPO in das laufende Verfahren einbezogen worden. Das Landgericht hat es in dem Er366ffnungs- und Verbindungsbeschluss vom 26. Oktober 2007 ausdr374cklich abgelehnt, die neue Anklage als Nachtragsanklage zu behandeln. Es hat eine "Einbeziehung" au-337erhalb der gesetzlichen Regelung in 247 266 StPO angestrebt, um die Einbezie-hung nicht von der Zustimmung der Angeklagten abh344ngig zu machen. Im Hin-blick auf den Beschluss vom 26. Oktober 2007 scheidet auch eine etwa "kon-kludente" Einbeziehung gem344337 247 266 Abs. 1 StPO aus. 8 bb) Die Einbeziehung der zweiten Anklage in die fortdauernde Hauptver-handlung war auf dem vom Landgericht gew344hlten Weg nicht zul344ssig (vgl. Meyer-Go337ner, StPO 51. Aufl. 247 266 Rdn. 4, 247 4 Rdn. 9; Gubitz/Bock StraFo 2007, 225 ff.); denn innerhalb einer laufenden Hauptverhandlung darf dem An-geklagten jenseits der Tatidentit344t des 247 264 Abs. 1 StPO eine Anklageerweite-rung nicht aufgezwungen werden (vgl. BGH NStZ 1997, 145, 146; NStZ-RR 9 - 8 - 1999, 303). Der Gesetzgeber hat aus Gr374nden des 223praktischen Bed374rfnisses223 allein mit 247 266 StPO eine M366glichkeit er366ffnet, ausnahmsweise und unter en-gen Voraussetzungen (die Erhebung einer [weiteren] Anklage in der Hauptver-handlung, ihre Einbeziehung in das Verfahren durch Beschluss des erkennen- den Gerichts (vgl. BGH StV 1995, 342) und die [ausdr374ckliche] Zustimmung des Angeklagten), den den Angeklagten betreffenden Prozessgegenstand in einer bereits begonnenen Hauptverhandlung zu erweitern (vgl. Hahn, Die gesamten Materialien zu den Reichs-Justizgesetzen 2. Aufl. Bd. 3 Abt. 1 S. 921 [an sich 223prinzipwidrige223 Vorschrift], Abt. 2 S. 1377 f. [die Bestimmung stehe zwar nicht 223auf dem Boden des Systems223, das 223praktische Bed374rfnis223 dr344nge aber zu einer derartigen Vorschrift]). Er hatte dabei gerade die F344lle im Blick, in denen sich - wie hier - w344hrend der Hauptverhandlung neue Tatvorw374rfe ergeben (vgl. Hahn aaO). Liegen die Voraussetzungen des 247 266 StPO nicht vor, so hat der Tat-richter abzuw344gen, ob er zun344chst die begonnene Hauptverhandlung im ur-spr374nglichen, eingeschr344nkt angeklagten Umfang zum Abschluss bringen und 374ber die weitere Anklage in einem gesonderten Verfahren entscheiden will oder ob er beide Verfahren verbindet und sie insgesamt zum Gegenstand einer neu zu beginnenden, einheitlichen Hauptverhandlung macht (BGH NStZ-RR 1999, 303). cc) Allerdings hat der 1. Strafsenat in einem gleich gelagerten Fall ent-schieden, dass eine Verfahrensweise, wie sie das Landgericht als rechtlich m366glich erachtet hat, kein Verfahrenshindernis begr374ndet (Beschluss vom 19. Februar 2008 - 1 StR 503/07 = StV 2008, 226, 227). Ob dem zu folgen ist, kann dahinstehen; denn der 1. Strafsenat hat ausdr374cklich offen gelassen, ob der Tatrichter in einem solchen Fall gehalten ist, mit der Hauptverhandlung neu zu beginnen. Mit dem 5. Strafsenat (Beschluss vom 3. August 1998 - 5 StR 311/98 = NStZ-RR 1999, 303 [nicht tragend]) bejaht der Senat diese Frage. 10 - 9 - dd) Da die Angeklagten die Verfahrensweise des Landgerichts mit Ver-fahrensr374gen beanstandet haben, muss das Urteil mit den Feststellungen auf-gehoben werden, soweit die Angeklagten wegen der in der zweiten Anklage genannten Taten verurteilt worden sind. Das Verfahren ist insoweit noch bei der III. Strafkammer des Landgerichts anh344ngig; es ist daher an diese Strafkammer zur374ckzugeben. 11 2. Die Schuldspr374che und die vom Landgericht verh344ngten Einzelstrafen in den (mit der ersten Anklage angeklagten) F344llen 2 bis 5 und 23 (B. ) sowie 12 bis 14 und 23 (T. ) der Urteilsgr374nde weisen keinen Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten auf. Der Senat 344ndert daher die Schuldspr374che des angefochtenen Urteils entsprechend ab und l344sst die Einzelstrafen in den genannten F344llen bestehen. Die Teilaufhebung des Urteils zieht jedoch die Auf-hebung der Gesamtstrafenausspr374che nach sich. Die Anordnung der Unter-bringung des Angeklagten T. in einer Entziehungsanstalt kann e-benfalls bestehen bleiben, weil die Ma337regel schon aufgrund der verbleibenden Verurteilung anzuordnen war (vgl. UA 9 f., 19, 84 f., 95 ff., 108 f.). Jedoch wird unter Ber374cksichtigung der nunmehr zu bildenden Gesamtfreiheitsstrafe 374ber die Vollstreckungsreihenfolge neu zu entscheiden sein. Mit der Teilaufhebung des Urteils ist die Kostenbeschwerde des Angeklagten T. gegenstandslos (vgl. Meyer-Go337ner aaO 247 464 Rdn. 20). 12 - 10 - 3. Der Senat weist vorsorglich darauf hin, dass die Strafkammern, an die die Verfahren zur374ckverwiesen sind, jeweils das Verschlechterungsverbot zu beachten haben. 13 Tepperwien Maatz Kuckein Athing Mutzbauer
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