BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 4 StR 342 /14 vom 3. Dezember 2014 in der Strafsache gegen wegen schweren sexuellen Missbrauch eines Kindes u.a. - 2 - Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbu n- desanwalts und des Beschwerde führers am 3. Dezember 201 4 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen : 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Lan d- gerichts Essen vom 22. April 2014 mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben , a) soweit der Angeklagte in den Fällen A 2, B 9, 10, 11, 19, 20, 21, 24, 25, 26, 28, 29, 30, 31 der Urteilsgründe veru r- teilt worden ist, jedoch können in den Fällen B 9, 10, 11, 19, 20, 21, 25, 26, 28, 29, 30, 31 der Urteilsgründe die Feststellungen zum äußeren Tatgeschehen bestehen bleiben; b) im Gesamtstrafen - und Maßregela usspruch . 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhan d- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmi t- tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurüc k- verwiesen. 3. Die weiter gehende Revision wird verworfen. - 3 - Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schweren sexuellen Mis s- brauchs eines Kindes in Tateinheit mit Besitzverschaffung an einer kinderpo r- nografischen Schrift, Besitzverschaffung an einer kinderpornografischen Schrift an eine and ere Person in 14 Fällen und Besitzverschaffung an einer kinderpo r- nografischen Schrift in 16 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt. Außerdem hat es seine Unterbringung in der Sicherungsverwahrung angeordnet. Die hiergegen gerichte te Revision des Angeklagten hat den aus der Beschlussformel ersichtlichen Erfolg; im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. 1. Die Verurteilung wegen Besitzverschaffung an einer kinderpornograf i- schen Schrift (§ 184b Abs. 4 StGB) im F all A 2 der Urteilsgründe und wegen Besitzverschaffung an einer kinderpornografischen Schrift an eine andere Pe r- son im Fall B 24 der Urteilsgründe (§ 184b Abs. 2 StGB) hält rechtlicher Übe r- prüfung nicht stand, weil die Urteilsgründe nicht belegen, dass die tatgege n- ständlichen Bilder die sexuelle Handlung (§ 184g Nr. 1 StGB) von einem Kind zum Gegenstand haben. a) Nach den Feststellungen fertigte der Angeklagte am 7. Mai 2013 von der siebenjährigen V . S . zwei Fotos, als diese nackt mi t ihrem Bruder in einem Planschbecken badete. Dabei fotografierte er zweimal eine Szene, in der sie mit gespreizten Beinen eine Frontalansicht bot. Bei der ersten Gelegenheit befindet sie sich in einer halb liegenden Position. Das eine Bein hat sie aufgest ellt, während das andere Bein angewinkelt am Boden liegt, s o- dass ihr Geschlechtsteil aus der Kameraperspektive voll sichtbar ist. Bei der zweiten Gelegenheit liegt V . S . auf dem Rücken. Ihre linke 1 2 3 - 4 - Schulter und ihre linke Seite si nd leicht erhoben. Anscheinend setzt sie sich gerade auf oder legt sich aus sitzender Position hin. Ihr rechtes Bein liegt leicht nach rechts abgewinkelt auf dem Boden, der linke Oberschenkel ist gerade ausgestreckt, mit der Folge, dass ihr Geschlechtsteil auch hier aus der Kam e- raperspektive gut sichtbar ist (Fall A 2 der Urteilsgründe). Am 5. September 2013 übersandte der Angeklagte mittels seines Computers eine dieser Fotogr a- fien an eine unbekannt gebliebene andere Person (Fall B 24 der Urteilsgründe). Da a- s- teils des zur Tatzeit sieben Jahre alten Kindes gewesen sei und es sich nicht um eine zufällige Aufnahm e gehandelt habe (UA 61 f.). b) Diese Wertung begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Nicht jede Aufnahme des nackten Körpers oder des Geschlechtsteils eines Kindes ist Kinderpornogra f ie im Sinne des § 184b Abs. 1 StGB. Tat - objekte sind nur por nogra f ische Schriften, die sexuelle Handlungen von, an Kindern gehört zwar nach der Neufassung des Gesetzes durch das Gesetz zur Umsetzung des Rahmenbeschlusses des Rates der Europäi schen Union zur Bekämpfung der sexuellen Ausbeutung von Kindern und der Kinderpornogr a- ph ie vom 31. Oktober 2008 (BGBl. I 2008, S. 2149) auch ein Posieren in sex u- albetonter Körperhaltung (BGH, Urteil vom 16. Januar 2014 4 StR 370/13, NStZ 2014, 220, 221; Beschluss vom 21. November 2013 2 StR 459/13, NStZ - RR 2014, 108; Beschluss vom 16. März 2011 5 StR 581/10, NStZ 2011, 570, 571; Ziegler in: BeckOK, StGB, § 184b Rn. 4; MüKoStGB/Hörnle, 2. Aufl., § 184b Rn. 17; Röder, NStZ 2010, 113, 116 f.; vgl. auch B T - Drucks. 16/3439, S. 9; BT - Drucks. 16/9646, S. 2, 17 ). Voraussetzung ist aber, dass die von dem 4 5 - 5 - Kind eingenommene Körperposition objektiv, also allein gemessen an ihrem äußeren Erscheinungsbild, einen eindeutigen Sexualbezug aufweist (vgl. BGH, Beschluss vom 26. August 2008 4 StR 373/08, NStZ 2009, 29; Urteil vom 20. Dezember 2007 4 StR 459/07, NStZ - RR 2008, 339, 340 mwN). Körperp o- sitionen, die sich bei einem Handlungsablauf ohne eindeutigen Sexualbezug (z.B. Körperpflege, An - oder Umkleiden, Sport, Sp iel etc.) naturgemäß ergeben sind auch dann keine sexuellen Handlung von Kindern im Sinne von § 184b Abs. 1 StGB in der derzeitigen Fassung, wenn sie für Bildaufnahmen zu porn o- grafischen Zwecken ausgenutzt werden. Die Feststellu ngen belegen nicht, dass V . S . in den M o- menten, in denen sie von dem Angeklagten fotografiert wurde, ihr Geschlecht s- äußerem Erscheinungsbild nach einen eindeutigen Sexualbezug aufweis t. Mö g- lich erscheint auch, dass der Angeklagte lediglich für seine Zwecke günstige Momente im natürlichen Bewegungsablauf des badenden Kindes dazu ausg e- nutzt hat, um dessen Geschlechtsteil aufzunehmen. Die Sache bedarf daher insoweit neuer Verhandlung und Entscheidung. 2. Die Verurteilung wegen real konkurrierender Taten der Besitzverscha f- fung an einer kinder pornografischen Schrift gemäß § 184b Abs. 4 StGB in den Fällen B 9, 10 und 11 der Urteilsgründe und Besitzverschaffung an einer ki n- derpornografischen Schrif t an eine andere Person gemäß § 184b Abs. 2 StGB in den Fällen B 19, 20, 21, 25, 26, 28, 29, 30 und 31 hält rechtlicher Überpr ü- fung nicht stand. a) Bei der Übersendung und dem Empfang mehrerer kinderpornogra f i- scher Bild - oder Videodateien über das Internet liegt nur eine Tat im materie ll - 6 7 8 - 6 - r echtlichen Sinn vor, wenn der Täter mehrere Dateien während eines einheit - lichen Kommunikationsvorganges herunterlädt oder versendet (BGH, Urteil vom 10. Oktober 2013 4 StR 258/13, Rn. 14, insoweit in BGHSt 59, 28, NJW 201 3 , 3528 und NStZ 2014, 34 nicht abgedruckt; Beschluss vom 10. Juli 2008 3 StR 215/08, NStZ 2009, 208 ; MüKoStGB/Hörnle, 2. Aufl. , § 184b Rn. 48). Lassen sich dazu keine eindeutigen Feststellungen treffen, ist das Geschehen nach dem Zweifelsgru ndsatz als eine Tat im materiell - rechtlichen Sinn zu beu r- teil en (vgl. BGH, Beschluss vom 25. April 1983 3 StR 110/83, NStZ 1983, 364, 365). b) Danach wird in den angeführten Fällen die Annahme materiell - recht - lich selbstständiger Taten von den Urteilsf eststellungen nicht getragen. Die Fälle B 9, 10 und 11 betreffen das Herunterladen und Speichern von drei kinderpornografischen Bilddateien in einem Zeitfenster von zwei Stunden. In den Fällen B 19, 20 und 21 übermittelte der Angeklag te innerhalb von 22 Mi - nuten drei Dateien mit kinderpornografischem Inhalt an denselben Empfänger. Die Fälle B 25 und B 26 beziehen sich auf die Übersendung von zwei kinde r- pornografischen Bilddateien an denselben Kommunikationspartner in einem Abstand vo n vier Minuten. In de n Fällen B 28 bis 31 wurden vier kinderporn o- grafische Bild - und Videodateien innerhalb von 24 Minuten an denselben Em p- fänger versandt. Nähere Feststellungen zur Dauer und zum Verlauf der Inte r- netsitzungen des Angeklagten hat das Landgericht nicht getroffen . Es bleibt daher offen, ob dem Empfang oder der Versendung der kinderpornografischen Dateien in den angeführten Sequenzen jeweils nur ein einheitlicher oder mehr e- re getrennte Kommunikationsvorgänge zugrunde lagen. Angesichts des nur geringen zeitlichen Ab stands zwischen den einzelnen Übertragungen ergibt 9 10 - 7 - sich in diesen Fällen die vom Landgericht angenommene (materiell - rechtliche) Selbstständigkeit auch nicht von selbst. Die Sache bedarf daher auch insoweit neuer Verhandlung und Entsche i- dung. Die rechtsf ehlerfrei getroffenen Feststellungen zum äußeren Tatgesch e- hen können dabei jedoch bestehen bleiben. 3. Die Teilaufhebung des Schuldspruch s zieht die Aufhebung der G e- samtstrafe nach sich. Da das Landgericht die von der Aufhebung betroffenen Fälle A 2 (E inzelstrafe: ein Jahr und vier Monate Freiheitsstrafe) und B 24 (Ei n- zelstrafe: ein Jahr Freiheitsstrafe) als Anlasstaten für die auf § 66 Abs. 2 StGB gestützte Unterbringung in der Sicherungsverwahrung herangezogen hat, ve r- liert damit auch die Maßregelanor dnung ihre Grundlage. Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat auf das Folgende hin: Sollte der neue Tatrichter zu der Auffassung gelangen, dass mehrere der im ersten Rechtsgang als materiell - rechtlich selbstständige Taten ausgeurteilten Fälle des Empfangs oder des Versendens von kinderpornografischen Dateien nach § 184b Abs. 2 oder 4 StGB zu einer Tat im Recht s sinn zusammenzufa s- sen sind, steht das Verschlechte rungsverbot (§ 358 Abs. 2 Satz 1 StPO) bei der Neufestsetzung der Einzelstrafe einer Erhöh ung der höchsten im ersten Rechtsgang für diese Taten verhängten Einzelstrafe nicht entgegen. Allerdings darf die Summe der neuen und der verbleibenden Einzelstrafen ebenso wenig zum Nachteil des Angeklagten verändert werden, wie die neu zu bestimmende Ges amtstrafe (vgl. BGH, Beschluss vom 6. Oktober 1995 3 StR 346/95, BGHR StPO § 358 Abs. 2 Nachteil 7). Soweit es wiederum zu einer Prüfung der materiellen Voraussetzungen für die Anordnung der Sicherungsverwahrung nach § 66 Abs. 2 Satz 1 StGB kommen sollte , wird zu beachten sein, dass 11 12 13 - 8 - zulässiges Verteidigungsverhalten, wie das B agatellisieren der Anlasstaten, weder bei der Prüfung des Hangs noch im Rahmen der Gefahrenprognose zum Nachteil des Angeklagten verwertet werden darf (BGH, Beschluss vom 21. August 2014 1 StR 320/14, Rn. 7; Beschluss vom 26. Oktober 2011 5 StR 267/11, NStZ - RR 2012, 9). Sost - Scheible Cierniak Franke Bender Quentin
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