BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 4 StR 345/09 vom 2. Februar 2010 in der Strafsache gegen wegen Betruges u.a. - 2 - Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundes-anwalts und nach Anh366rung des Beschwerdef374hrers am 2. Februar 2010 ge-m344337 247 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge-richts Rostock vom 28. November 2008 mit den zugeh366rigen Feststellungen aufgehoben, a) soweit er in den F344llen II. 1 und II. 2 der Urteilsgr374nde verur-teilt worden ist, b) im Ausspruch 374ber die Gesamtfreiheitsstrafe. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere als Wirtschaftsstrafkammer zust344ndige Strafkammer des Landgerichts zur374ckverwiesen. 3. Die weiter gehende Revision wird verworfen. Gr374nde: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betruges in drei F344llen, da-von in zwei F344llen in Tateinheit mit Beihilfe zur Untreue, zu einer Gesamtfrei-heitsstrafe von f374nf Jahren und drei Monaten verurteilt und bestimmt, dass von der verh344ngten Gesamtfreiheitsstrafe ein Jahr und sechs Monate als vollstreckt gelten. Das Verfahren hinsichtlich der F344lle 1 und 257 der Anklage hat das Landgericht eingestellt. 1 - 3 - Mit seiner Revision r374gt der Angeklagte die Verletzung formellen und ma-teriellen Rechts. Das Rechtsmittel hat mit der Sachr374ge den aus der Beschluss-formel ersichtlichen Teilerfolg; im 334brigen ist das Rechtsmittel unbegr374ndet im Sinne des 247 349 Abs. 2 StPO. 2 A. Zu den in der Antragsschrift des Generalbundesanwalts vom 21. De-zember 2009 er366rterten Verfahrensr374gen bemerkt der Senat erg344nzend: 3 Auf die R374ge der Verletzung von 247 244 Abs. 3 StPO durch Zur374ckwei-sung des Beweisantrags vom 1. Juli 2008 (204Vertragsstrafe223; RB Bd. III 111 ff.) sowie die im Zusammenhang mit einer m366glichen Architekteneigenschaft des Angeklagten erhobene Aufkl344rungsr374ge (RB Bd. III 358 ff.) kommt es 226 unab-h344ngig von der Frage der Zul344ssigkeit dieser R374gen 226 f374r den allein verbleiben-den Fall II. 3 der Urteilsgr374nde nicht an. Das Landgericht hat seine Feststellun-gen in Fall II. 3 der Gr374nde auf die Bekundungen des Zeugen J. , der er-neut vernommen werden sollte, nicht ma337geblich gest374tzt. Es ist ferner nicht erkennbar, inwieweit eine m366gliche Architekteneigenschaft des Angeklagten, die das Landgericht nach Ansicht der Revision weiter h344tte aufkl344ren m374ssen, f374r die Verurteilung wegen Betruges in diesem Fall von Bedeutung h344tte sein k366nnen. Entsprechendes gilt, soweit die Revision einen Aufkl344rungsmangel dar-in sieht, dass das Landgericht n344her bezeichnete Bauamtsakten der Stadt- und Kreisverwaltung B. nicht beigezogen hat (RB III 362 ff.). 4 Auch auf die R374ge der Verletzung von 247 338 Nr. 5 StPO (RB III 2 ff.) kommt es f374r Fall II. 3 der Urteilsgr374nde nicht an. Der Angeklagte hatte am 14. Februar 2008 zu Beginn der Hauptverhandlung ohne Erfolg Verhandlungs-unf344higkeit geltend gemacht. Die im Anschluss fortgesetzte Vernehmung des Sachverst344ndigen Dr. F. betraf indessen lediglich den Komplex 204Grandhotel223 5 - 4 - und damit Fall II. 1 der Urteilsgr374nde. Ein Urteil unterliegt aber auch bei einem absoluten Revisionsgrund der Aufhebung lediglich in dem Umfang, in dem sich der zugrunde liegende Verfahrensfehler auswirken konnte (BGH, Urteil vom 23. Oktober 2002 226 1 StR 234/02, NJW 2003, 597 f.). Ob die R374ge der Verletzung von 247 244 Abs. 3 StPO durch Zur374ckwei-sung des Antrags auf Vernehmung des sachverst344ndigen Zeugen Fr. (RB III 236 ff.) unzul344ssig ist, kann dahinstehen; sie ist jedenfalls unbegr374ndet. Das Landgericht hat die unter Beweis gestellte Tatsache zu Recht aus tats344chlichen Gr374nden als bedeutungslos angesehen und darauf abgehoben, f374r die Frage, ob der Angeklagte und der gesondert verfolgte W. durch eine T344uschung eine Zahlung von E. auf ein dem Architekten St. nicht zug344ngliches Konto veranlasst haben, komme es auf den in dem Zivilrechtsstreit des Architekten St. gegen K. mit Hilfe des Sachverst344ndigen festgestellten Leistungsum-fang nicht an. 6 B. Jedoch haben die Schuldspr374che wegen Betruges in Tateinheit mit Bei-hilfe zur Untreue in den F344llen II. 1 und II. 2 der Urteilsgr374nde keinen Bestand, da das Landgericht insoweit den Schaden nicht rechtsfehlerfrei festgestellt hat. 7 I. Das Landgericht hat zu diesen Taten Folgendes festgestellt: 8 1. Der Zeuge J. beabsichtigte, ein aus dem 19. Jahrhundert stammendes Geb344udeensemble im Seebad H. , bekannt unter der Be-zeichnung "We. ", in Ankn374pfung an dessen glanzvolle Historie 9 - 5 - zu einem exklusiven Ferienobjekt zu entwickeln. Zu diesem Zweck gr374ndete er am 4. Juni 1996 die E. E. GmbH (fortan E. ), deren Gesellschafter und Gesch344ftsf374hrer er war; weitere Gesch344ftsf374hrer waren der Zeuge Do. sowie der anderweitig verfolgte W. . Der Angeklagte betrieb zum Tatzeitpunkt ein von ihm gegr374ndetes Architekturb374ro (im Folgen-den K. ) in D. in der Rechtsform einer GbR gemeinsam mit dem gesondert verfolgten Ho. , der an dem B374ro eine Minderheitsbeteiligung hielt. Im Ge-sch344ftsverkehr trat der Angeklagte als Diplomingenieur und Architekt auf, ob-wohl er lediglich den Beruf des Maurers erlernt hatte. Es gelang ihm auch in der Folgezeit, diesen Umstand vor den anderen Beteiligten zu verheimlichen. Dem Angeklagten war ebenso wie dem anderweitig verfolgten W. bekannt, dass der Zeuge J. besonderen Wert auf die 334bernahme der architektonischen Gestaltung des Gesamtkomplexes in H. durch das international renommierte B374ro des New Yorker Architekten St. legte. Beide wussten ferner von der Anweisung des Zeugen J. , alle Planungsleistungen direkt durch die E. zu vergeben und die Auswahl und Kontrolle nicht einem Generalunter-nehmer, z.B. einem Architekten, im Wege eines Generalplanervertrages zu 374-berlassen. Gleichwohl beabsichtigten der Angeklagte und der gesondert ver-folgte W. , die architektonische Umsetzung der Rekonstruktion der histori-schen Geb344ude allein von dem Architekturb374ro K. durchf374hren zu lassen, weil sie erkannt hatten, dass es sich hierbei um einen 344u337erst lukrativen Auftrag mit einem Honorar in Millionenh366he handeln w374rde. Unter Ausnutzung der dem gesondert verfolgten W. vom Zeugen J. einger344umten Entscheidungs-freiheit gelang es diesem gemeinsam mit dem Angeklagten, entsprechende rechtsgesch344ftliche Vereinbarungen zwischen der E. und der K. abzuschlie-337en. Sp344testens am 17. September 1996 trafen der Angeklagte und der ander-weitig verfolgte W. au337erdem die Vereinbarung, dass W. von jedem - 6 - Auftrag, der im Rahmen des Projekts H. an K. vergeben werden w374rde, einen Anteil von 5 % als "Provision" erhalten sollte. 2. Am 14. Februar 1997 schlossen die E. , vertreten durch den ander-weitig verfolgten W. und den Zeugen Do. , und K. , vertreten durch den Angeklagten, einen "Vertrag zur Beauftragung von Architektenleistungen f374r Geb344ude Grandhotel 205 zum Umbau und Erweiterungs-Neubau des H. ". Vertragsgegenstand war die Erbringung der erforderlichen Grundleistungen der Leistungsphasen I bis VII gem344337 247 15 HOAI in der damals geltenden Fassung sowie als eigenst344ndige Leistungsphase VIII gem344337 247 15 HOAI die k374nstlerische Oberbauleitung bezogen auf 17 Geb344ude in H. zu einem Pauschalfestpreis von 9.125.000 DM zuz374glich Ne-benkosten in H366he von 8 % sowie Umsatzsteuer. Weiterhin wurde festgelegt, dass die Leistungen der Leistungsphase I gem344337 247 15 HOAI als bereits bezahlt angesehen werden sollten. Die zu erbringenden Grundleistungen wurden in dem Vertrag mit insgesamt 73 % des ermittelten Honorars bewertet, wobei auf die Leistungsphasen I bis IV 33 % und auf die Leistungsphase V 34 % des Pauschalhonorars (= 100 %) entfielen. In einer erg344nzenden Vereinbarung vom 14. M344rz 1997 wurde der Leistungsumfang der zu erbringenden Architektenleis-tungen unter Mitwirkung des Angeklagten auf der Seite der E. auf insgesamt 97 % der Grundleistungen der Leistungsphasen I bis IX gem344337 247 15 HOAI er-h366ht. Zudem wurden Fachingenieurleistungen, n344mlich die Tragwerksplanung bei Geb344uden gem344337 247247 64, 65 HOAI, die Planung der technischen Ausr374stung gem344337 247247 73, 74 HOAI und die Planung der Freianlagen gem344337 247247 15, 16 HOAI an K. vergeben. Es wurde ein Pauschalfestpreis von 23.954.369 DM zu-z374glich 8 % Nebenkosten und Umsatzsteuer, d.h. insgesamt 29.751.326,29 DM brutto vereinbart. In diesen Vertrag wurden zudem zus344tzliche Geb344ude des sog. "De. " als Bauabschnitt V aufgenommen, obwohl es dazu bereits im Vertrag vom 14. Februar 1997 eine Vereinbarung mit einem Hono- 10 - 7 - rarvolumen von 7.420.000 DM gab. Am 30. Mai bzw. 3. Juni 1997 vereinbarten E. und K. , erneut unter Mitwirkung des Angeklagten sowie des gesondert verfolgten W. , einen "2. Nachtrag zum Architektenvertrag Nr. 1 und Nr. 4 vom 14.02.1997 zur Beauftragung von Leistungen im Fachbereich Bau-physik zur Genehmigungs- und Ausf374hrungsplanung Grandhotel Restaltbauten" zu einem Pauschalfestpreis in H366he von 220.000 DM zuz374glich Nebenkosten und Umsatzsteuer. Auf die jeweiligen Abschlagsrechnungen von K. , die lediglich pauschal gestellt wurden und keine Leistungsnachweise enthielten, ordnete der ander-weitig verfolgte W. mit Wissen des Angeklagten bis Ende Oktober 1997 die 334berweisung von insgesamt 4.734.411,40 DM an K. eigenh344ndig an und ver-anlasste durch seine wiederholten und nachdr374cklichen Versicherungen gegen-374ber dem Gesellschafter J. , die von K. in Rechnung gestellten Leistun-gen seien vollst344ndig erbracht, die 334berweisung weiterer Betr344ge in H366he von mindestens 3.500.000 DM an K. bis zum 23. Februar 1998 (Fall II. 1). 11 3. Am 14. M344rz 1997 schlossen K. , vertreten durch den Angeklagten, sowie E. , vertreten durch den gesondert verfolgten W. sowie den Zeugen Do. , den "Generalplanervertrag zur Beauftragung von s344mtlichen Architek-ten- und Ingenieurleistungen F374. 205" zu einem Pauschalfestpreis in H366he von 1.800.000 DM zuz374glich Nebenkosten und Umsatzsteuer. F374r das Projekt "F374. " erhielt der gesondert verfolgte W. von K. bis zum 15. Juni 1998 eine Provisionszahlung in H366he von 18.027,61 DM netto. Diesen Betrag nahm das Landgericht als Verm366gensschaden an. Aus den weiteren Urteils-gr374nden ergibt sich, dass die Strafkammer - ausgehend von der Pr344misse, dass K. das vollst344ndige Honorar f374r die Leistungsphasen I bis IV gem344337 247 15 HOAI verdient hatte -, f374r das Projekt "F374. " keine sicheren Feststellungen zu einer 334berzahlung von K. treffen konnte (Fall II. 2). 12 - 8 - II. Im Fall II. 1 der Urteilsgr374nde hat das Landgericht angenommen, dass der Angeklagte im bewussten und gewollten Zusammenwirken mit dem geson-dert verfolgten Ho. wissentlich 374berh366hte Abschlagsrechnungen 374ber ei-nen Gesamtbetrag von 24.768.491,05 DM stellte und beabsichtigte, K. dadurch einen rechtswidrigen Verm366gensvorteil zu verschaffen, indem er zusammen mit Ho. die bei E. f374r die Zahlung verantwortlichen Personen, mit Ausnahme des in den Tatplan eingeweihten W. , 374ber die H366he der f344lligen Honoraran-spr374che t344uschte. Der gesondert verfolgte W. habe daraufhin mit den nicht eingeweihten Zeugen Do. bzw. S. die Auszahlung eines K. nicht zuste-henden Betrages von insgesamt mindestens 4.196.358,90 DM bewirkt, der als Verm366gensschaden anzusehen sei. Der Angeklagte habe durch sein Handeln zugleich Beihilfe zur Untreue des W. geleistet. Diese Ausf374hrungen begeg-nen in mehrfacher Hinsicht durchgreifenden rechtlichen Bedenken. 13 1. Soweit das Landgericht in dem Verhalten des Angeklagten eine Beihil-fe zur Untreue des gesondert verfolgten W. gesehen hat, ist den Urteilsaus-f374hrungen nicht hinreichend deutlich zu entnehmen, ob die Strafkammer bei der Ermittlung des Verm366gensschadens einen zutreffenden Berechnungsansatz gew344hlt hat. Zwar ist es im Ansatz zutreffend, bei Honorarzahlungen an einen Architekten zur Schadensermittlung die vom Auftraggeber geleisteten Zahlun-gen den vom Architekten erbrachten Leistungen und damit den von ihm ver-dienten Honoraren gegen374berzustellen. Dabei m374ssen aber die zwingenden Regelungen 374ber die Mindests344tze nach der HOAI beachtet werden. Ein 226 wie hier 226 vereinbarter Pauschalfestpreis darf daher bei der Ermittlung des Scha-dens nur dann zugrunde gelegt werden, wenn er nicht den Betrag unterschrei-tet, der sich aus einer insgesamt zutreffenden fiktiven Berechnung nach den Mindests344tzen der HOAI ergibt. Wegen der Einzelheiten verweist der Senat auf 14 - 9 - die Ausf374hrungen in seinem den gesondert verfolgten W. betreffenden Be-schluss vom 10. November 2009 (4 StR 194/09). Im Hinblick auf das in 247 4 Abs. 1 HOAI a.F. normierte Gleichzeitigkeitserfordernis beim Abschluss von Archi-tekten- bzw. Ingenieurvertrag einerseits und Honorarvereinbarung andererseits wird auch die Wirksamkeit der zugrunde liegenden Pauschalhonorarvereinba-rung zu er366rtern sein. 2. Die Annahme des Landgerichts, der Angeklagte habe sich in diesem Fall nur wegen einer (einheitlichen) Tathandlung des Betruges im Sinne des 247 263 Abs. 1 StGB strafbar gemacht, steht im Widerspruch zu den insoweit ge-troffenen Feststellungen. 15 a) Die Strafkammer hat ausgef374hrt, der Angeklagte habe gemeinschaft-lich mit dem gesondert verfolgten Ho. durch die Erstellung 374berh366hter Ab-schlags- und Teilschlussrechnungen in zahlreichen, n344her bezeichneten F344llen 374ber die in den Rechnungen 204jeweils223 dargestellten Leistungsst344nde (zum Zeit-punkt) der Rechnungsstellung get344uscht. Die darin der Sache nach zum Aus-druck kommende Bewertung jeder einzelnen Rechnungsstellung als T344u-schungshandlung im Sinne des 247 263 Abs. 1 StGB entspricht der Rechtspre-chung des Bundesgerichtshofs zu Betrugsstraftaten im Zusammenhang mit Ab-rechnungen auf der Grundlage von verbindlichen Abrechnungssystemen wie beispielsweise einer Geb374hrenordnung. Wird nach einer solchen Geb374hrenord-nung abgerechnet, enth344lt die Vorlage jeder einzelnen Liquidation die konklu-dente Behauptung, die abgerechnete Leistung sei tats344chlich erbracht worden und nach dem jeweiligen Regelwerk abrechenbar (vgl. nur BGH, Urteil vom 10. M344rz 1993 226 3 StR 461/92, BGHR StGB 247 263 Abs. 1 T344uschung 12 f374r die Ab-rechnung eines Kassenarztes; SSW-StGB/Satzger 247 263 Rdn. 44). Das Land-gericht hat jedoch nicht hinreichend in den Blick genommen, dass f374r die nach dem Prinzip der Gesamtsaldierung vorzunehmende Ermittlung des Verm366gens- 16 - 10 - schadens, also f374r den Vergleich des Verm366gensstandes vor und nach der sch344digenden Verf374gung (st. Rspr.; vgl. nur BGHSt 15, 342, 343; 30, 388, 389; 34, 199, 203), dann auch nur die auf der Grundlage jeder einzelnen Rechnung erfolgte Zahlung ma337gebend sein kann. Das Landgericht h344tte daher 226 unter Ber374cksichtigung der vom Senat in seinem Beschluss vom 10. Novem-ber 2009 (4 StR 194/09) n344her dargelegten Vorgaben des Regelwerks der HOAI 226 den nach Begleichung jeder Rechnung eingetretenen Verm366gensscha-den gesondert feststellen m374ssen. Der allgemeine Hinweis, die einzelnen Rech-nungen seien 374berh366ht gewesen, reicht zur Bestimmung eines konkreten Schadens nicht aus. b) F374r die neue Verhandlung und Entscheidung wird insoweit Folgendes zu bedenken sein: 17 Gelangt der neue Tatrichter bei der 226 zweckm344337igerweise mit Hilfe eines Sachverst344ndigen durchzuf374hrenden 226 Schadensermittlung in einzelnen F344llen unter Ber374cksichtigung der zwingenden Regelungen der HOAI 374ber die Hono-rar-Mindests344tze dazu, dass der jeweils geleisteten Abschlagszahlung eine von K. erbrachte Leistung gegen374ber steht, durch die ein den Verlust aufwiegen-der Verm366genszuwachs begr374ndet wurde, wird jeweils eine Strafbarkeit des Angeklagten wegen versuchten Betruges in Betracht zu ziehen sein. F374r die gegebenenfalls zu bildenden Gesamtstrafe gilt das Verschlechterungsverbot (247 358 Abs. 2 Satz 1 StPO). 18 III. 1. Soweit das Landgericht in Fall II. 2 der Urteilsgr374nde eine T344uschung durch Unterlassen angenommen hat, weil der Angeklagte die mit dem geson-dert verfolgten W. getroffene Provisionsabrede E. gegen374ber h344tte offen legen m374ssen, hat es nicht bedacht, dass vertragliche Pflichten aus gegenseiti- 19 - 11 - gen Rechtsgesch344ften nicht ohne weiteres f374r die Annahme der erforderlichen Aufkl344rungspflicht ausreichen, die regelm344337ig mit einer solchen aus 247 13 StGB gleichzusetzen ist (BGHR StGB 247 263 Abs. 1 T344uschung 13; M374nchKomm StGB-Hefendehl 247 263 Rdn. 136). Der Abschluss eines Austauschvertrages begr374ndet in der Regel keine Offenbarungspflicht hinsichtlich solcher Umst344n-de, die in die Risikosph344re des jeweiligen Vertragspartners fallen; das gilt ins-besondere f374r die Preisgestaltung (Fischer StGB 57. Aufl. 247 263 Rdn. 49). Dass im vorliegenden Fall ausnahmsweise 374ber das allgemeine Vertragsverh344ltnis hinaus ein besonderes Vertrauensverh344ltnis zwischen E. einerseits und K. an-dererseits bestanden h344tte, aus dem eine strafrechtlich relevante Garanten-pflicht zur Offenbarung abgeleitet werden k366nnte (vgl. dazu BGHR aaO), bele-gen die im angefochtenen Urteil getroffenen Feststellungen nicht. 2. Ferner h344tte das Landgericht auch in diesem Fall die Mindests344tze der HOAI ber374cksichtigen m374ssen. Bezogen auf das Projekt "F374. " kommt ein Nachteil i.S.d. 247 266 StGB f374r den Gesch344ftsherrn, hier die E. , auf Grund der dem gesondert verfolgten W. zugeflossenen Provision nur in Betracht, wenn der Zuwendende bereit gewesen w344re, seine Leistung auch zu einem um die Kick-Back-Zahlung reduzierten Entgelt zu erbringen. Der Schaden liegt dann darin, dass der Treupflichtige die konkrete und sichere M366glichkeit eines g374nstigeren Abschlusses nicht f374r seinen Gesch344ftsherrn realisiert hat (vgl. BGHSt 31, 232; M374nchKomm StGB-Dierlamm 247 266 Rdn. 231 m.w.N.). Zwar hat die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bei Provisions- oder Schmier-geldzahlungen in der Regel einen Nachteil im Sinne des 247 266 StGB ange-nommen. Dieser Rechtsprechung liegt die Erw344gung zugrunde, dass jedenfalls mindestens der Betrag, den der Vertragspartner f374r Schmiergelder aufwendet, auch in Form eines Preisnachlasses dem Gesch344ftsherrn des Empf344ngers h344t-te gew344hrt werden k366nnen (BGHSt 50, 299, 314; BGH, Beschluss vom 11. No-vember 2004 - 5 StR 299/03, jeweils m.w.N.). Dies w374rde hier aber bereits dann 20 - 12 - ausscheiden, wenn schon der ausgehandelte Pauschalpreis die Mindests344tze der HOAI unterschritt oder deren Mindests344tzen jedenfalls entsprach. C. Die Verurteilung wegen Betruges im Fall II. 3 der Urteilsgr374nde h344lt rechtlicher 334berpr374fung stand. Insoweit wird auf die Ausf374hrungen des Gene-ralbundesanwalts in seiner Antragsschrift vom 21. Dezember 2009 sowie auf den Beschluss des Senats vom 10. November 2009 (4 StR 194/09) im Verfah-ren gegen den gesondert verfolgten W. Bezug genommen. 21 Tepperwien Maatz Solin-Stojanovi Ernemann Franke
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