BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 4 StR 354/11 vom 10. November 20 1 1 in der Strafsache gegen wegen gefährlicher Körperverletzung u.a. - 2 - Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 10. November 20 1 1 , an der teilge nommen haben: Vorsitzende r Richter am Bundesgerichtshof Dr. Ernemann , Richterin am Bundesgerichtshof Roggenbuck, Richter am Bundesgerichtshof Cierniak, Dr. Franke , Dr. Quentin als beisitzende Richter, Staats anwalt als Vertreter der Bundesanwa ltschaft, Rechtsanwalt Rechtsanwalt als Verteidiger, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, für Recht erkannt: - 3 - 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts München II vom 3. Februar 2011 im A u s- sp ruch über die Anordnung der Sicherungsverwahrung mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ve r- handlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landg e- richt s zurückverwiesen. 2. Die weiter gehende Revision des Angeklagten und die Revision der Staatsanwaltschaft gegen das vorgenannte Urteil werden verworfen. 3. Die Kosten des Rechtsmittels der Staatsanwaltschaft und die dem Angeklagten hierdurch entstandenen n o t- wendigen Auslagen trägt die Staatskasse. Von Rechts wegen Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Sachbeschädigung in vier Fällen (Fälle III. 1. der Urteilsgründe), gefährlicher Körperverletzung in zwei Fä l- len (Fälle III. 2. und 4.) , vorsätzl icher Körperverletzung (Fall III. 3.), fahrlässiger Trunkenheit im Verkehr in Tateinheit mit vorsätzlichem Fahren ohne Fahre r- laubnis und wegen Widerstands gegen Vollstreckungsbeamte (Fälle III. 5.) s o- wie wegen Sachbeschädigung in Tateinheit mit versuchter Körperverletzung, 1 - 4 - Sachbeschädigung, versuchter Körperverletzung, versuchter Körperverletzung in Tateinheit mit Widerstand gegen Vollstreckungsbeamte und Bedrohung in zwei tateinheitlichen Fällen (Fälle III. 6.) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahre n verurteilt. Es hat ferner eine Sperre für die Erteilung einer Fahrerlaubnis und die Unterbringung des Angeklagten in der Sicherungsverwahrung angeor d- net. Gegen dieses Urteil wenden sich die Revisionen des Angeklagten und der Staatsanwaltschaft jeweils mi t der Rüge der Verletzung materiellen Rechts. Während d ie Revision des Angeklagten den aus der Entscheidungsformel e r- sichtlichen Teilerfolg hinsichtl ich des Maßregelausspruchs erzielt, bleibt die zu Ungunsten des Angeklagten eingelegte Revision der Staatsa nwaltschaft ohne Erfolg. I. 1. Dem angefochtenen Urteil liegen u. a. folgende Taten zugrunde: Am 18. Juni 2010 schlug ein Daniel M. in einem Bus in Ger etsried dem G e- schädigten Kai G. ins Gesicht , da dieser ihn bei der Polizei belast et hatte. Der dabeistehende, alkoholisierte Angeklagte schlug unmittelbar darauf dem G. auch ein - oder zweimal ins Gesicht (Fall III. 2. , Einzelstrafe neun Monate ). Am 7. August 2010 schlug der Angeklagte ohne jeden Anlass dem zufällig vorbeig ehenden Peter Gl. mehrfach mit der Faust ins G e- sicht, wodurch dieser einen Nasenbeinbruch erlitt. Er attackierte ihn dann weiter gemeinsam mit seinem Halbbruder Ivan P. mit Schlägen und auch g e- gen den Kopf gerichteten Tritten, bis ein Z euge dazwischentrat, der ebenfalls noch einen Schlag ins Gesicht erhielt (Fall III. 4. , Einzelstrafe drei Jahre ). Am 11. September 2010 hatte der Angeklagte eine Auseinandersetzung mit seiner Freundin Veronika Me. . Er warf das Mobilteil ihres Telefons g egen die Wand und versuchte, sie ins Gesicht zu schlagen, was sie abwehren konnte. Als sich 2 - 5 - Veronika Me. im Badezimmer einschloss, trat der Angeklagte ein Loch in die Tür. Als kurz darauf Andrej Me. seiner Tochter zu Hilfe eilte, ging der Ang e- klagte mit der Faust auf ihn los und wollte ihn schlagen. Andrej Me. konnte ihn wegschubsen und gemeinsam mit einem Bekannten zu Boden bringen. Nach dem Eintreffen der Polizei wehrte sich der Angeklagte gegen die Fess e- lung und trat nach den Beamten und Andrej Me. , ohne sie zu treffen. Beim Abführen drohte er Veronika und Andrej Me. , sie mit seinen Freunden u m- zubringen (Fälle III. 6.). Das Landgericht hat für die Sachbeschädigung des T e- lefons und die versuchte Körperverletzung zu Lasten von Veronika Me. j e- weils sieben Monate Freiheitsstrafe verhängt, für die Sachbeschädigung der Badezimmertür, die versuchte Körperverletzung zum Nachteil von Andrej Me. und die Bedrohung jeweils sechs Monate Freiheitsstrafe und für den Wide r- stand gegen Vollstreckungs beamte in Tateinheit mit versuchter Körperverle t- zung zu Lasten der Beamten und des Andrej Me. eine Freiheitsstrafe von acht Monaten. 2. Der Angeklagte ist vielfach vorbestraft, insbesondere auch mit Körpe r- verletzungsdelikten in Erscheinung getreten. Da s Landgericht hat hierzu u. a. F olgendes festgestellt: Am 8. Februar 2002 verhängte das Amtsgericht Wol f- ratshausen gegen ihn eine Jugendstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten u. a. wegen gefährlicher Körperverletzung in vier Fällen und vorsätzlicher Kö r- perverletzung in zwei Fällen. Der Angeklagte hatte am 25. November 2000 z u- sammen mit seinem Bruder Valeri S. eine Gruppe von drei Jugendlichen a n- gegriffen und sie mit voller Wucht mit der Hand oder mit der Faust ins Gesicht geschlagen. Während es zwei Jugendlichen gelang, zu flüchten, ging der dritte bei der Verfolgung zu Boden und wurde vom Angeklagten und Valeri S. mehrfach bis zur Bewusstlosigkeit geschlagen und getreten. Am 16. März 2001 hatte der Angeklagte einen Jugendlichen mit dem beschuhten Fuß gegen den 3 - 6 - Oberschenkel getreten, so dass der zu Boden ging. Daraufhin trat ihm der A n- geklagte ins Gesicht. Am 24. September 2001 war der Angeklagte einem B e- kannten begegnet und hatte ihn nach kurzer Unterhaltung unvermittelt mit der Faust wuchtig ins Gesicht geschlagen. Am 30. September 2001 hatte er auf dem Bahnhof ein en Mann nach einem kurzen Gespräch unvermittelt gegen den Kopf gestoßen, so dass dieser auf die Gleise fiel. Als der Geschädigte aufst e- hen wollte, trat ihm der Angeklagte gegen den Kopf, so dass er erneut rücklings auf die Gleise fiel. Am 7. Oktober 2001 griffen der Angeklagte und Valeri S. einen Passanten auf der Straße unvermittelt an, indem Valeri S. wuchtig se i- nen Kopf in dessen Gesicht stieß. Beide rissen den Geschädigten zu Bo den und schlugen und traten auf ihn ein. Als sich der Geschädigte aufrichten wollte, trat ihm Valeri S. mit voller Wucht gegen das linke Auge. Der Geschädigte blieb daraufhin benommen liegen. Als ihm vier Personen zu Hilfe kamen, wu r- den sie vom Angeklag ten und seinem Bruder attackiert, mit Fäusten geschl a- gen und getreten. Zwei der Personen wurden zu Boden gerissen und mit Faustschlägen und Fußtritten traktiert. Die vier konnten schließlich in ein Bo w- lingbahngebäude fliehen. Der zunächst angegriffene Gesc hädigte erlitt schwere Gesichtsverletzungen, u. a. eine Orbitabodenfraktur und eine Lidlazeration links mit möglicherweise bleibenden Schäden am linken Auge. Am 2. Mai 2006 wurde der Angeklagte vom Amtsgericht Wolfratshausen wegen gefährlicher Körperverl etzung in zwei Fällen und wegen Körperverle t- zung unter Einbeziehung der Strafen aus einer früheren Entscheidung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahre n verurtei lt. Der Angeklagte hatte am 14. Mai 2005 auf dem Parkplatz vor einem Jugendzentrum ohne j eden Anlass d em dort stehenden Musiker F. einen Faustschlag ins Gesicht versetzt. S o- dann schlug er gemeinsam mit einem Mittäter auf F. ein. Als dieser zu fli e- hen versuchte, folgten ihm die beiden und traten auf ihn ein. Als ein weiter er 4 - 7 - M usiker , K . , dem Geschädigten zu Hilfe kommen wollte, versetzte ihm V a- leri S. einen Faustschlag ins Gesicht, so dass er zu Boden stürzte. Alle drei schlugen und traten nun auf K. ein. Einem Zeugen, der zu Hilfe eilte, ve r- setzte der Angeklagte einen Fa ustschlag aufs Kinn und einen Fußtritt gegen die Schulter. Wegen der gefährlichen Körperverletzungen zum Nachteil von F. und K. verhängte das Amtsgericht jeweils Einzelstrafen von einem Jahr und neun Monaten, für die Körperverletzung zum Nachteil des Zeugen eine Einze l- strafe von einem Jahr. Der Angeklagte befand sich vom 21. oder 22. Dezember 2001 bis zum 6. April 2004 und vom 22. Oktober 2005 bis zum 25. März 2010 in Haft. 3. Das sachverständig beratene Landgericht hat bei dem Angeklagten in allen Fällen eine Verminderung der Schuldfähigkeit nach § 21 StGB aufgrund der zu den jeweiligen Tatzeiten bestehenden Alkoholisierung und dessen di s- sozialer Persönlichkeitsstörung ausgeschlossen. Von der Anordnung der U n- terbringung in einer Entziehungsans talt gemäß § 64 StGB hat es mangels E r- folgsaussicht abgesehen. Die Strafkammer hat einen Hang zur Begehung von Straftaten bejaht und die Sicherungsverwahrung gemäß § 66 Abs. 2 StGB n.F. angeordnet . Dass der Angeklagte aus geringem Anlass , teilweise auch oh ne jeden äußeren Anlass erhebliche Körperverletzungsdelikte begehe , begründe eine besondere Gefährlichkeit für die Allgemeinheit. Die Taten seien nach der Einschätzung der Sachverständigen aus der Persönlichkeit des Angeklagten abzuleiten. Die Persönlichke itsstörung sei nicht therapierbar, möglicherweise komme es im Alter von etwa Mitte 40 zu einer Verhaltensänderung. Die Art der Taten sei erheblich, die Opfer seien schwer geschädigt worden. Der Gesch ä- di g te Gl. habe einen Nasenbeinbruch erlitten; bei einem wehrlosen Opfer hätten die Tritte gegen den Kopf schwere bis lebensgefährliche Verletzungen 5 6 - 8 - hervorrufen können. Es bestehe eine hohe Wiederholungsgefahr für die Beg e- hung vergleichbarer Delikte. Anhaltspunkte für eine positive Änderung der Pe r- sönlichk eit des Angeklagten während der Verbüßung der Strafhaft gebe es nicht . II. 1. Die Revision des Angeklagten bleibt zum Schuld - und zum Stra f- ausspruch sowie hinsichtlich der Anordnung einer Sperrfrist für die Erteilung einer Fahrerlaubnis ohne Erfolg. Die Überprüfung des angefochtenen Urteils hat insoweit keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. 2. Die Anordnung der Sicherungsverwahrung hält unter Berücksichtigung der Maßgaben der durch das Bundesverfassungsgericht mit Urteil vom 4. Mai 2 011 (NJW 2011, 1931 ff.) erlassenen Weitergeltungsanordnung zu § 66 Abs. 2 StGB sachlichrechtlicher Überprüfung nicht stand. Zwar hat die Strafkammer nach dem zum Zeitpunkt ihres Urteils ma ß- ge b lichen Rechtszustand im Ergebnis fehlerfrei auf Sicherungsver wahrung e r- kannt. Die formellen Voraussetzungen sind auch nach § 66 Abs. 2 StGB a.F., demgegenüber das neue Recht nicht milder ist (vgl. Art. 316e Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 EGStGB), erfüllt. Der Angeklagte ist viermal wegen Straftaten gegen die körperliche Unve rsehrtheit zu Freiheitsstrafen zwischen einem Jahr und drei Jahren verurteilt worden, und zwar durch drei Einzelstrafen im Urteil des Amt s- gerichts Wolfratshausen vom 2. Mai 2006 und durch die jetzt im Fall III. 4 . ve r- hängte Einzelstrafe von drei Jahren. Na chvollziehbar hat das Landgericht auch einen Hang des Angeklagten zur Begehung schwerer Straftaten sowie seine Gefährlichkeit für die Allgemeinheit bejaht. 7 8 9 - 9 - Die Urteilsgründe genügen indes nicht den Anforderungen der vom Bu n- desverfassungsgericht nunmehr ge forderte n strikte n Verhältnismäßigkeitspr ü- fung. Danach muss in der Regel eine Gefahr schwerer Gewalt - oder Sexua l- straftaten aus konkreten Umständen in der Person oder dem Verhalten des B e- troffenen abzuleiten sein (BVerfG aaO Rn. 172) . Hierin liegt eine Einschränkung gegenüber den Taten, die nach bisher geltendem Recht Voraussetzungen für die Anordnung der Sicherungsverwahrung dars tellen (vgl. BGH, Urteil vom 4. August 2011 durch welche die Opfe (§ 66 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 StGB n.F. ) , - oder Sexua l- r- geltung von § 66 StGB. Das Landgericht hat entspreche nd der zum Urteilszei t- punkt geltenden Rechtslage die Erheblichkeit der vom Angeklagten begang e- nen und zu erwartenden Straftaten bejaht . Es hat dabei ausdrücklich die Verle t- zungshandlung gegenüber dem Geschädigten Gl. als jedenfalls im B e- reich der mittleren Kriminalität liegend (UA S. 34) bewertet und festgestellt, dass gleichartige Taten jederzeit zu erwarten seien. Hinsichtlich der Schläge in das Gesicht des Geschädigten G. ist es hingegen davon ausgegangen, dass die Verletzungshandlung und die Verletzung sfolgen geringfügig waren (UA S. 30). D ie se Ausführungen lassen nicht mit der notwendigen Klarheit e r- kennen, dass das Landgericht die erforderliche Gefahr prognose auch für schwere Gewaltdelikte im Sinne der Maßgabe des Bundesverfassungsge richts gestellt hat . III. 1. Die zu Ungunsten des Angeklagten eingelegte Revision der Staatsa n- waltschaft ist auf den Strafausspruch beschränkt. Zwar hat die Staatsanwal t- 10 11 - 10 - schaft die Aufhebung des Urteils im Rechtsfolgenausspruch beantragt , dies steht jed och mit dem übrigen Inhalt der insoweit maßgeblichen Revisionsb e- gründungsschrift, die sich nur gegen die Strafzumessung richtet, nicht im Ei n- klang. 2. Die vom Landgericht vorgenommene Bestimmung der Strafrahmen sowie die Bemessung der Einzelstrafen und der Gesamtfreiheitsstrafe sind nach Maßgabe der insoweit eingeschränkten revisionsgerichtlichen Prüfung s- kompetenz nicht zu beanstanden. a) Soweit d ie Revisionsführerin der Ansicht ist, dass das Landgericht im Fall III. 2. z u Unrecht vom Vorliegen eines minder schweren Falles der gefährl i- chen Körperverletzung ausgegangen ist, zeigt die Revisionsbegründung keinen Rechtsfehler auf. Entscheidend für das Vorliegen eines minder schweren Falles ist, ob das gesamte Tatbild einschließlich aller subjektiven Mo mente und der Täterpersö n- lichkeit vom Durchschnitt der erfahrungsgemäß gewöhnlich vorkommenden Fälle in einem so erheblichen Maße abweicht, dass die Anwendung dieses Strafrahmens geboten erscheint. Für die Prüfung dieser Frage ist eine Gesam t- betrachtung er forderlich, bei der alle Umstände heranzuziehen und zu würdigen sind, die für die Wertung der Tat und des Täters in Betracht kommen, gleichgü l- tig, ob sie der Tat selbst innewohnen, sie begleiten, ihr vorausgehen oder nac h- folgen. Die Erschwernis - und Milder ungsgründe auf diese Weise nach pflich t- gemäßem Ermessen gegeneinander abzuwägen, ist Sache des Tatrichters. Seine Wertung ist vom Revisionsgericht nur begrenzt nachprüfbar. Weist sie keinen Rechtsfehler auf, ist sie deshalb auch dann hinzunehmen, wenn eine 12 13 14 - 11 - andere Entscheidung möglich gewesen wäre oder vielleicht sogar näher gel e- gen hätte (vgl. BGH, Urteil vom 8. April 2010 4 StR 53/10 Rn. 8 mwN). Nach Maßgabe dieser Grundsätze ist die Annahme eines minder schw e- ren Falles der gefährlichen Körperverletz ung im Fall III. 2. der Urteilsgründe nicht zu beanstanden. Insbesondere lassen die Urteilsgründe nicht besorgen, dass das Landgericht bei seiner Abwägung die vielfachen einschlägigen Vo r- strafen, die im Einzelnen dargestellt sind, und die Rückfallgeschwind igkeit des Angeklagten außer Betracht gelassen haben könnte. Dass der Angeklagte selbst in diesem Fall aus besonders verwerflichen Rachem otiven heraus ha n- delte, ist nicht festgestellt. Die Revisionsbegründung führt dementsprechend auch aus, dass sich der V orfall für de n Angeklagten als Gelegenheit dargestellt habe, seine r Neigung entsprechend eine ihm vor dem Vorfall völlig unbekannte Person anzugreifen und zu verletzen. b) Auch die Beanstandungen der Revisionsführerin gegen die Milderung der Strafrahme n in den Fällen der versuchten Körperverletzung im Tatkomplex III. 6. greifen letztlich nicht durch. Die Frage einer Verschiebung des Strafrahmens wegen Versuchs ist auf Grund einer Gesamtschau der Tatumstände im weitesten Sinne sowie der Pe r- sönlichkei t des Täters zu entscheiden. Dabei kommt besonderes Gewicht den wesentlich versuchsbezogenen Umständen zu, nämlich Nähe der Tatvolle n- dung, Gefährlichkeit des Versuchs und aufgewandte kriminelle Energie, weil sie die wichtigsten Kriterien für die Einstufung des Handlungs - und Erfolgsunwert s einer nur versuchten Tat liefern (BGH , Urteil vom 15. Februar 1995 2 StR 482/94, NStZ 1995, 285 mwN ). Der Beschwerdeführerin ist zuzugeben, dass das Landgericht die vorgenommene Strafrahmenverschiebung nicht ausdrüc k- 15 16 17 - 12 - lic h begründet hat. Ersichtlich hat es jedoch den vorstehend dargelegten Grundsätzen bei der von ihm ge tr o ffenen Ermessensentscheidung Rechnung getragen. Nach den Feststellungen zu den versuchten Körperverletzungsdeli k- ten im Tatkomplex III. 6. drängt sich ein e Versagung der Strafmilderung nicht auf. Ernemann Roggenbuck Cierniak Franke Quentin
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