BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 4 StR 359/08 vom 30. September 2008 in der Strafsache gegen wegen Diebstahls u.a. - 2 - Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anh366rung des Generalbun-desanwalts und des Beschwerdef374hrers am 30. September 2008 gem344337 247 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Essen vom 22. Februar 2008 a) im Schuldspruch dahin abge344ndert, dass der Ange-klagte des Diebstahls in drei F344llen, des versuchten Diebstahls, der N366tigung sowie des Hausfriedens-bruchs schuldig ist und b) im Ausspruch 374ber die im Fall B. 2. wegen 204Dieb-stahls mit einem Werkzeug223 verh344ngte Einzelstrafe sowie die Gesamtstrafe aufgehoben. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-handlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landge-richts zur374ckverwiesen. 3. Die weiter gehende Revision wird verworfen. Gr374nde: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Diebstahls in vier F344llen, davon in einem Fall mit einem Werkzeug und in einem Fall versucht, wegen N366tigung und wegen Hausfriedensbruchs zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 1 - 3 - zwei Jahren und sechs Monten verurteilt und ihn im 334brigen freigesprochen. Gegen die Verurteilung wendet sich der Angeklagte mit seiner Revision, mit der er die Verletzung materiellen Rechts r374gt. Das Rechtsmittel hat den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg; im 334brigen ist es unbegr374ndet im Sin-ne des 247 349 Abs. 2 StPO. 1. Zur Tat vom 13. April 2007 (B. 2.) hat das Landgericht festgestellt, dass der Angeklagte mit einer Mitt344terin in einem Einkaufsmarkt Waren im Ge-samtwert von 374ber 120 200 entwendete. Dabei trug der Angeklagte 204unter seinem T-Shirt 205 aufgeh344ngt an einer Schnur o.344. einen Gegenstand bei sich, der den Anschein erwecken sollte, eine Waffe zu sein223. Nachdem der Angeklagte nach dem Verlassen des Ausgangsbereichs von einem Marktmitarbeiter auf den Diebstahl angesprochen worden war, fragte er diesen: 204Willst Du ein paar Ku-geln abbekommen? Gleichzeitig zog er sein T-Shirt hoch, so dass der oben be-schriebene Gegenstand f374r Dennis H. sichtbar wurde223. Dieser hielt ihn f374r eine 204scharfe Waffe223, f374rchtete um sein Leben und gab die Verfolgung des Angeklagten auf (UA 7 f.). 2 2. Diese Feststellungen tragen die Verurteilung nach 247 244 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b StGB nicht. 3 a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind 204Werkzeug oder Mittel223 im Sinne des 247 250 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b StGB zwar grunds344tzlich alle Gegenst344nde, die als Mittel zur 334berwindung des Widerstands des Tatop-fers mittels Gewalt oder Drohung geeignet sind. Sie m374ssen aber, sofern sie als Drohmittel eingesetzt werden (sollen), unter den konkreten Umst344nden ihrer geplanten Verwendung aus Sicht des T344ters ohne Weiteres geeignet sein, bei dem Opfer den Eindruck hervorzurufen, sie k366nnen zur Gewaltanwendung ver- 4 - 4 - wendet werden und deshalb gef344hrlich sein. Dies ist indes nicht der Fall, wenn der Gegenstand schon nach seinem 344u337eren Erscheinungsbild offensichtlich ungef344hrlich und deshalb nicht geeignet ist, mit ihm auf den K366rper eines ande-ren in erheblicher Weise einzuwirken. Dann steht die T344uschung und nicht 226 wie erforderlich 226 die Drohung im Vordergrund (BGH NStZ 2007, 332, 333 = JR 2007, 379 m. Anm. Kudlich m.w.N.; weitere Nachweise bei Fischer, StGB 55. Aufl. 247 250 Rdn. 10 a). b) Auf der Grundlage dieser auch f374r 247 244 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b StGB geltenden Begriffsbestimmung (vgl. Fischer aaO Rdn. 9) ist nicht erwiesen, dass der Angeklagte bei dem Diebstahl am 13. April 2007 ein 204Werkzeug oder Mittel223 im Sinn dieser Vorschrift bei sich gef374hrt hat. Von der Richtigkeit der An-gabe des Zeugen, es habe sich um eine 204schwarze Waffe gehandelt, die mit einer Schnur am Abzug befestigt war und mit der M374ndung nach oben zeigte223 (UA 10), vermochte sich die Kammer nicht zu 374berzeugen. Nachdem das Landgericht auch auf anderem Weg zur n344heren Beschaffenheit des Gegen- standes keine Feststellungen treffen konnte, ist zu Gunsten des Angeklagten davon auszugehen, dass er bei objektiver Betrachtung nach seinem 344u337eren Erscheinungsbild offensichtlich ungef344hrlich war (vgl. BGH aaO). 5 3. Der Senat 344ndert den Schuldspruch selbst ab, da das Landgericht die M366glichkeiten der Sachaufkl344rung zu diesem Vorwurf ausgesch366pft hat. Eines Hinweises nach 247 265 Abs. 1 StPO bedurfte es nicht, da die Schuldspruch344nde-rung lediglich auf dem Wegfall eines den Diebstahl qualifizierenden Tatbe-standsmerkmals beruht (Meyer-Go337ner, StPO 51. Aufl. 247 265 Rdn. 9 m.w.N.). 6 4. Die 304nderung des Schuldspruchs f374hrt zur Aufhebung der im Fall B. 2. verh344ngten Einzelstrafe sowie der Gesamtstrafe. Einer Aufhebung der rechts- 7 - 5 - fehlerfrei getroffenen Feststellungen bedarf es ebenso wenig wie der Aufhe-bung der in diesem Fall erfolgten Verurteilung wegen N366tigung, da lediglich ein 247 244 Abs. 1 StGB betreffender Subsumtionsfehler vorliegt. An erg344nzenden, den getroffenen nicht widersprechenden Feststellungen ist das Landgericht nicht gehindert. Tepperwien Athing Solin-Stojanovi Ernemann Mutzbauer
Full & Egal Universal Law Academy