ECLI:DE:BGH:2016:221216U4STR360.16.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 4 StR 360/16 vom 22. Dezember 2016 in der Strafsache gegen wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge - 2 - Der 4 . Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitz ung vom 22. Dezember 2016 , an der teilgenommen haben: Vorsitzende Richter in am Bundesgerichtshof Sost - Scheible, Richter in am Bundesgerichtshof Roggenbuck , Richter am Bundesgerichtshof Cierniak , Dr. Feilcke, Dr. Paul, als beisitzende Richter, Staats anw ä lt in beim Bundesgerichtshof als Vertreter in de s Generalbundesanwalts , Rechtsanwalt als Verteidiger, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, für Recht erkannt: - 3 - Au f die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Magdeburg vom 12. April 2016 im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. Von Rechts wegen Gründe: i- bens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge unter Beisichführen ei ner r- u r teilt und seine Unterbringung in einer Entziehungsanstalt angeordnet. Hierg e- gen wendet sich die Staatsanwaltschaft mit ihrer auf die Sachrüge gestützten, vom Generalbundesanwal t vertretenen Revision, mit der sie nur den Stra f- ausspruch angreift. Die Revision hat Erfolg. 1 - 4 - I. 1. Das Landgericht hat im Wesentlichen folgende Feststellungen getro f- fen: . bewohnten Ei nfamilienhauses zur Cannabisaufzucht zu nutzen. Der Angeklagte willigte ein, um seine Schulden zu reduzieren und seine Drogensucht finanzi e- . eigenständig aufziehen sollte. Er stel lte ihm dafür 10.000 bis 15.000 s- sicht. Am 27. Dezember 2015 wurde das Haus des Angeklagten durchsucht , und die Pflanzen wurden sichergestellt. Die Pflanzenteile hatten ein Gewicht von 2,3 kg und einen Wirkstoffgehalt von 1,28 % Tetrahydrocannabinol (THC) entsprechend 29,4 g. Dem Angeklagten war klar, dass es sich angesichts der Anzahl der Pflanzen um eine erhebliche Menge Betäubungsmittel handelte. Im Eingangsbereich seines Hauses verwahrte er eine Schreckschusspistole, die mit fünf CS - Reizgaskartus chen geladen war, und direkt daneben weitere Mun i- tion, um sich vor Gefährdungen bei der Aufzucht und der sich im Anschluss e r- gebenden Geschäfte zu schützen. Ihm war bewusst, dass er jederzeit Zugriff auf die funktionstüchtige Schusswaffe hatte. 2. Die S trafkammer hat das Verhalten des Angeklagten als unerlaubtes Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge unter Beisichfü h- ren einer Schusswaffe bewertet. Sie hat einen minder schweren Fall im Sinne von § 30a Abs. 3 BtMG angenommen, weil die Schreckschusswaffe weniger gefährlich sei als eine scharfe Schusswaffe. Sie hat weiter zu Gunsten des A n- geklagten u. a. gewertet, dass Cannabis lediglich eine weiche Droge ist und 2 3 4 - 5 - dass die nicht geringe Menge an THC lediglich um das Dreifache überschritten wurde. 3. Die Staatsanwaltschaft beanstandet die Annahme eines minder schweren Falles und die konkrete Strafzumessung. II. Das Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft ist wirksam auf den Stra f- ausspruch beschränkt. Zwar hat die Generalstaatsanwaltschaft i n Naumburg die Revision ausdrücklich auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkt. Gege n- stand der Revisionsbegründung ist allerdings lediglich der Strafausspruch; zu der Anordnung der Unterbringung in einer Entziehungsanstalt verhält sie sich nicht. Unter Berü cksichtigung von Nr. 156 Abs. 2 RiStBV ist dem zu entne h- men, dass die Unterbringungsanordnung nicht angegriffen werden soll. III. Das Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft hat Erfolg. Der Generalbundesanwalt hat zwar zu Recht darauf hingewiesen, dass die Strafkammer für den angewendeten § 30a Abs. 3 BtMG einen falschen Strafrahmen zugrunde gelegt hat (UA 10). Dieser beträgt in der seit dem 23. Juli 2009 geltenden Fassung des Gesetzes nicht sechs Monate bis fünf Jahre, sondern sechs Monate bis zehn Jahre F reiheitsstrafe. Auch hat das Landgericht die mögliche Sperrwirkung des Strafrahmens des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge gemäß § 29a 5 6 7 8 - 6 - Abs. 1 Nr. 2 BtMG mit einer Mindeststrafe von einem Jahr nicht erkennbar b e- dacht. D ies allein ließe aber noch nicht besorgen, dass die verhängte Strafe zu Gunsten des Angeklagten von dem Fehler beeinflusst worden ist. Das Landgericht ist jedoch auch von einem zu geringen Schuldumfang ausgegangen, indem es beim Wirkstoffgehalt auf das lediglich Dreifache der nicht geringen Menge an Wirkstoffgehalt in den sichergestellten Cannabispfla n- zen abgestellt hat. Bei einem auf spätere Veräußerung zielenden Anbau von Cannabispflanzen ist für die Abgrenzung des Handeltreibens mit Betäubung s- mitte ln vom Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge die Menge maßgeblich, die mit der bereits begonnenen Aufzucht der Pflanzen letz t- lich erzielt und gewinnbringend veräußert werden soll (BGH, Urteile vom 20. Dezember 2012 3 StR 407/12, BGH St 58, 99; vom 6. November 2013 5 StR 302/13 Rn. 9 f.). Entsprechend ist auch für den Schuldumfang bei der Strafzumessung die Menge an Wirkstoff maßgeblich, die mit dem Anbau letz t- lich erzielt und gewinnbringend veräußert werden soll. Fehlen Referenzwer te aus einem früheren Anbau, muss die zu erwartende Ertragsmenge gegebenenfalls mit sachverständiger Hilfe geschätzt werden (vgl. Patzak/ 9 - 7 - Goldhausen, NStZ 2014, 384, 386). Hieran ist die neu zur Entscheidung ber u- fene Strafkammer weder durch di e Rechtskraft des Schuldspruchs noch durch die Bindungswirkung nicht aufgehobener Feststellungen gehindert. Sost - Scheible Roggenbuck Cierniak Feilcke Paul
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