BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 4 StR 362/07 vom 15. November 2007 in der Strafsache gegen wegen Erschleichens von Leistungen u.a. - 2 - Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat durch die Vorsitzende Richterin am Bundesgerichtshof Dr. Tepperwien, die Richter am Bundesgerichtshof Maatz und Athing sowie die Richterinnen am Bundesgerichtshof Solin-Stojanovi und Sost-Scheible am 15. November 2007 beschlossen: Die Sache wird an das Oberlandesgericht Naumburg zur374ck-gegeben. Gr374nde: A. I. Das Amtsgericht Halle-Saalkreis verurteilte den Angeklagten am 8. M344rz 2006 wegen vors344tzlichen Fahrens ohne Fahrerlaubnis sowie "Bef366rde-rungserschleichung" in zwei F344llen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Monaten. Nach den Feststellungen des Urteils hatte der Angeklagte am 23. September 2005 einen Pkw im 366ffentlichen Stra337enverkehr gef374hrt, ohne im Besitz der daf374r erforderlichen Fahrerlaubnis zu sein, sowie am 28. und 29. November 2005 366ffentliche Verkehrsmittel in Halle ohne g374ltigen Fahrschein benutzt. Das Amtsgericht hielt - unter Ber374cksichtigung von 247 47 Abs. 1 StGB - die Verh344ngung von Freiheitsstrafen gegen den Angeklagten f374r unerl344sslich und setzte f374r das vors344tzliche Fahren ohne Fahrerlaubnis eine Freiheitsstrafe von sechs Monaten und f374r die beiden F344lle der Leistungserschleichung Einzel-strafen von einem bzw. zwei Monaten fest. Die auf den Rechtsfolgenausspruch beschr344nkte Berufung des Angeklagten verwarf das Landgericht Halle durch Urteil vom 15. Februar 2007 als unbegr374ndet. Erg344nzend stellte die Strafkam-mer fest, dass in den F344llen der Leistungserschleichung jeweils nur ein Kurz-streckentarif in H366he von 1,10 Euro vom Angeklagten zu entrichten gewesen 1 - 3 - war. Trotz des geringen Werts des zu entrichtenden Bef366rderungsentgelts und auch in Ansehung des 334berma337verbots sah sich das Berufungsgericht nicht gehindert, auch die wegen der Leistungserschleichung verh344ngten beiden Ein-zelstrafen - und die Gesamtstrafe - zu best344tigen, da der Angeklagte mehrfach vorbestraft sei und bereits Freiheitsstrafen verb374337t habe. Gegen dieses Urteil wendet sich der Angeklagte mit seiner Revision, mit der er allgemein die Verlet-zung sachlichen Rechts r374gt. II. Das Oberlandesgericht Naumburg beabsichtigt, die Revision des An-geklagten entsprechend dem Antrag des Generalstaatsanwalts in Naumburg nach 247 349 Abs. 2 StPO als unbegr374ndet zu verwerfen. Es erachtet die vom Landgericht verh344ngten Freiheitsstrafen wegen besonderer Umst344nde, die in der Pers366nlichkeit des Angeklagten liegen, zur Einwirkung auf ihn als unerl344ss-lich im Sinne des 247 47 Abs. 1 StGB. Die Einzelfreiheitsstrafen und die Gesamt-freiheitsstrafe seien zudem in ihrer H366he noch angemessen und geeignet, ihrer Bestimmung eines gerechten Schuldausgleichs zu gen374gen; das 334berma337ver-bot werde durch sie nicht verletzt. 2 Soweit f374r einen Fall der Leistungserschleichung eine Einzelfreiheitsstra-fe von zwei Monaten verh344ngt wurde, sieht sich das Oberlandesgericht Naum-burg an der beabsichtigten Entscheidung durch den Beschluss des Oberlan-desgerichts Stuttgart vom 9. Februar 2006 - 1 Ss 575/05 - NStZ 2007, 37 ge-hindert: Das Oberlandesgericht habe den seine Entscheidung tragenden Rechtssatz aufgestellt, die Verh344ngung einer zweimonatigen Freiheitsstrafe zur S374hne von Tatschuld und Tatunrecht sei bei einer Leistungserschleichung mit einem Schaden von 1,65 Euro - ohne R374cksicht auf die strafrechtliche Vergan-genheit eines Angeklagten - unverh344ltnism344337ig und nicht mehr vertretbar, so dass wegen des zu beachtenden 334berma337verbotes eine tatrichterliche Ermes- 3 - 4 - sensaus374bung ausscheide. Das Oberlandesgericht Stuttgart habe deshalb die vom Tatrichter verh344ngte Freiheitsstrafe von zwei Monaten auf die allein als angemessen angesehene gesetzliche Mindeststrafe von einem Monat zur374ck-gef374hrt. Das Oberlandesgericht Naumburg hat die Sache daher gem344337 247 121 Abs. 2 GVG dem Bundesgerichtshof zur Entscheidung 374ber folgende Frage vorgelegt: 4 "Stehen das 334berma337verbot und das Gebot schuldangemes-senen Strafens der Verh344ngung einer Freiheitsstrafe von mehr als einem Monat unabh344ngig von der strafrechtlichen Vergan-genheit des T344ters stets entgegen, wenn der T344ter einer Er-schleichung der Bef366rderung durch ein Verkehrsmittel ein Entgelt von nicht mehr als 1,10 Euro nicht entrichten wollte?" III. Der Generalbundesanwalt hat beantragt, die Sache an das Oberlan-desgericht Naumburg zur374ckzugeben; hilfsweise zu beschlie337en: 5 "Ob das 334berma337verbot und das Gebot schuldangemessenen Strafens der Verh344ngung einer Freiheitsstrafe von mehr als einem Monat entgegensteht, wenn der T344ter einer Erschlei-chung der Bef366rderung durch ein Verkehrsmittel ein Entgelt von nicht mehr als 1,10 Euro nicht entrichten wollte, kann nur nach Lage des Einzelfalles unter Ber374cksichtigung aller f374r die Strafzumessung erheblicher Faktoren beurteilt werden". - 5 - B. Die Sache ist an das Oberlandesgericht Naumburg zur374ckzugeben. Die Vorlegungsvoraussetzungen des 247 121 Abs. 2 GVG sind nicht gegeben, weil sich die vom Oberlandesgericht Naumburg beabsichtigte Abweichung auf die Bewertung von Tatsachen, nicht aber auf eine Rechtsfrage bezieht. Durch den Beschluss des Oberlandesgerichts Stuttgart ist das vorlegende Oberlandesge-richt daher nicht gehindert, in dem von ihm zu entscheidenden Fall ungeachtet einer 304hnlichkeit der zu beurteilenden Sachverhalte die Revision des Angeklag-ten zu verwerfen. 6 Der Generalbundesanwalt hat dazu u.a. ausgef374hrt: 7 "Die Entscheidung, unter welchen Umst344nden die Grenzen schuldangemessenen Strafens 374berschritten sind und dadurch das 334berma337verbot verletzt ist, geh366rt zur Strafzumessung und ist als tatrichterliche Wertung tats344chlicher Umst344nde eine Frage des Einzelfalls, die der Kl344rung im Wege eines Vorlage-verfahrens nicht zug344nglich ist (vgl. BGHSt 27, 212, 214ff; NStZ 1983, 261, 262; 1988, 270f; Franke in L366we/Rosenberg StPO 25. Aufl. 247 121 GVG Rdnr. 59; KK-Hannich 5. Aufl. StPO 247 121 GVG Rdnr. 36); darauf, dass das vorlegende Oberlan-desgericht die Frage als Rechtsfrage behandelt hat, kommt es nicht an (vgl. BGHSt 31, 314, 316; NStZ 1995, 409, 410). (205) Im Hinblick auf das Wesen der Strafzumessung, die zugleich tatrichterlicher Wertungsakt und Rechtsanwendung auf einen bestimmten Strafzumessungssachverhalt unter vom Gesetz-geber formulierte Strafzumessungskriterien und -leitlinien ist (vgl. BVerfG, Beschluss vom 14.06.2007 - 2 BvR 1447/05 und 2 BvR 136/05 Rdnr. 78 [= NStZ 2007, 598 ff.]), muss daher in - 6 - der Regel davon ausgegangen werden, dass sich die Rechtsausf374hrungen der Obergerichte zu den Grenzen schuldangemessenen Strafens nur auf den der Entscheidung zugrunde liegenden Einzelfall beziehen (vgl. BGHSt 27, 212, 215f; 28, 318, 324f; Sch344fer Praxis der Strafzumessung 3. Aufl. Rdnr. 485), m366gen sie auch so formuliert sein, dass sie als grunds344tzliche Aussage aufgefasst werden k366nnten (vgl. BGHSt 18, 324, 325f; 28, 165, 166; NStZ 1988, 270f). Denn unterschiedliche Ergebnisse rechtsfehlerfrei angewendeten tatrichterlichen Ermessens bei der Strafzumessung haben mit abweichenden Entscheidungen in Rechtsfragen nichts ge-mein; die denkbaren Umst344nde des Einzelfalles sind zu viel-schichtig f374r generelle Aussagen (BGHSt 27, 212, 216; Franke in L366we/Rosenberg StPO 25. Aufl. 247 121 GVG Rdnr. 59; KK-Hannich 5. Aufl. StPO 247 121 GVG Rdnr. 36; Sch344fer Praxis der Strafzumessung 3. Aufl. Rdnr. 485). Unter Ber374cksichtigung dieser Grunds344tze ist nicht davon auszugehen, dass das Oberlandesgericht Stuttgart die Ver-h344ngung von die Mindeststrafe 374bersteigenden Freiheitsstra-fen unabh344ngig von der strafrechtlichen Vergangenheit des T344ters in F344llen des Erschleichens sehr geringwertiger Leis-tungen stets als Versto337 gegen das Gebot schuldangemesse-nen Strafens und gegen das 334berma337verbot bewertet hat. (205) Der vom Oberlandesgericht Naumburg aus den Entschei-dungsgr374nden des Oberlandesgerichtes Stuttgart hervorgeho-bene Satz ("Die Verh344ngung einer zweimonatigen Freiheits-strafe zur S374hne f374r Tatschuld und Tatunrecht ist bei einer Leistungserschleichung mit einem Schaden von 1,65 Euro - ohne R374cksicht auf die strafrechtliche Vergangenheit des An-geklagten - unverh344ltnism344337ig und nicht mehr vertretbar.") ist bei verst344ndiger W374rdigung nur Ergebnis [einer] Einzelfallab-w344gung. Er ist zwar allgemein formuliert, wird in dem ihm vom Oberlandesgericht Naumburg zugemessenen Bedeutungsge-halt vom Oberlandesgericht Stuttgart jedoch nicht begr374ndet. Da er zudem in auf den Einzelfall bezogene Erw344gungen ein-gebettet ist, ist davon auszugehen, dass das Oberlandesge- - 7 - richt Stuttgart die Verh344ngung von zweimonatiger Freiheits-strafe f374r Leistungserschleichungen mit einem Schaden von 1,65 Euro nicht allgemein, sondern nur in dem ihm vorliegen-den Verfahren als nicht mehr schuldangemessen erachtete.223 Dem stimmt der Senat zu. Es entscheidet sich nach den Verh344ltnissen des Einzelfalls, ob bei Bagatelldelikten bis zu einer bestimmten Schadensgren-ze die gesetzliche Mindeststrafe 374bersteigende Freiheitsstrafen nicht mehr schuldangemessen sind. Diese Frage ist deshalb einer Vorlegung nach 247 121 Abs. 2 GVG nicht zug344nglich. 8 Tepperwien Maatz Athing Solin-Stojanovi Sost-Scheible
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