ECLI:DE:BGH:2017:090517B4STR366.16.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 4 StR 366 / 16 vom 9. Mai 201 7 in der Strafsache gegen wegen schweren sexuellen Missbrauchs einer widerstandsunfähigen Person - 2 - Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbu n- desanwalts und d es Beschwerdeführers am 9. Mai 201 7 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen : 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Lan d- gerichts Essen vom 18. März 2016 mit Ausnahme der Feststellungen, die bestehen bleiben aufgehoben, soweit der An geklagte verurteilt worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhan d- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmi t- tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurüc k- verwiesen. 2. Die weiter gehende Revision wird verworfen . Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten unter Freisprechung im Übrigen wegen schweren sexuellen Missbrauchs widerstandsunfähiger Personen zu der Freiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Mit seiner auf eine Verfahrensbeanstand ung und die Sachrüge gestützten Revision wendet sich der Angeklagte gegen seine Verurteilung. Das Rechtsmittel hat den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen erweist es sich als u n- begründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. 1 - 3 - I. Na ch den Feststellungen kannte der Angeklagte den 1972 geborenen Nebenkläger, der unter einer leichten Intelligenzminderung leidet und schwe r- hörig ist, aus der Zeit seiner früheren Tätigkeit als Leiter einer Förderschule für geistige Entwick lung in M . . Nachdem es anlässlich eines Schulfestes, an dem auch der Angeklagte und ehemalige Schüler der Förderschule teilgenommen hatten, wieder zum Kontakt zwischen dem Angeklagten und dem Nebenkläger und in der Folgezeit zu einem ohne sexuelle Interaktion verlauf enden Besuch des Angeklagten beim Nebenkläger gekommen war, besuchte der Angeklagte an einem nicht mehr näher eingrenzbaren Tag zwischen 2010 und 2012 erneut den Nebenkläger in dessen Wohnung. Dort schauten beide Pornofilme mit heterosexuellen Han d- lungen. n- g- te oberhalb der Kleidung an den Penis des Nebenklägers, der daraufhin einmal ng des Angeklagten aber nichts Weiteres entgegenzusetzen vermochte. Der Angeklagte forderte den geschockten und überrumpelten Geschädigten sodann auf, auch ihm an den Penis zu fassen, was der Nebenkläger auch tat. Nachdem sich beide im Wohnzimmer ausgez o- ge n hatten, drang der Angeklagte mit seinem Penis, über den er ein Kondom gestreift hatte, anal in den Nebenkläger ein. Danach führte der Nebenkläger auf Aufforderung des Angeklagten den Oralverkehr bei diesem bis zum Samen - er guss durch. Der Geschädigte wo llte den Sexualkontakt nicht und empfand großen Ekel. Aufgrund seiner Intelligenzminderung in Verbindung mit den Persönlic h- 2 3 4 - 4 - keitsbesonderheiten und der Deprivation bei Sozialkontakten war er nicht in der Lage, sich gegen die homosexuellen Handlungen des Ang eklagten zu wehren. Der Angeklagte, der ausweislich der Ausführungen der Strafkammer im Ra h- men der Beweiswürdigung wusste, dass der Geschädigte den sexuellen Ko n- takt nicht wollte, kannte die geistige Behinderung und Persönlichkeitsstruktur des Geschädi gten sowie die ihm aus Sicht des Geschädigten zukommende Autoritätsstellung. Die Defizite des Nebenklägers nutzte er bewusst zur Tatb e- gehung aus. II. Die Verurteilung wegen schweren sexuellen Missbrauchs widerstandsu n- fähiger Personen nach § 179 Abs. 1 Nr . 1, Abs. 5 Nr. 1 StGB in der bis 9. No - vember 2016 geltenden Fassung kann nicht bestehen bleiben, weil im Revis i- onsverfahren nicht ausgeschlossen werden kann, dass die durch das Fünfzig s- te Gesetz zur Änderung des Strafgesetzbuches Verbesserung des Schut zes der sexuellen Selbstbestimmung vom 4. November 2016 (BGBl. I 2460) umg e- staltete Vorschrift des § 177 StGB nF bei der gebotenen konkreten Betrac h- tungsweise gemäß § 2 Abs. 3 StGB als milderes Recht Anwendung findet. 1. Nach § 179 Abs. 1 StGB in der bis zum 9. November 2016 geltenden Fassung macht sich strafbar, wer eine Person, die aus den in der Norm näher genannten Umständen zum Widerstand unfähig ist, dadurch missbraucht, dass er unter Ausnutzung der Widerstandsunfähigkeit sexuelle Handlungen an ihr vornimmt oder an sich von ihr vornehmen lässt. Widerstandsunfähigkeit im Si n- ne dieser Vorschrift setzt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs voraus, dass das Tatopfer wenn auch nur vorübergehend gänzlich unfähig ist, einen zur Abwehr ausreiche nden Widerstandswillen gegen das sexuelle 5 6 - 5 - Ansinnen des Täters zu bilden, zu äußern oder durchzusetzen. Die Feststellung der Widerstandsunfähigkeit erfordert eine normative Entscheidung, die der Tatrichter auf der Grundlage einer Gesamtbetrachtung zu treffe n hat, in welche auch das aktuelle Tatgeschehen und etwaige Beeinträchtigungen des Tatopfers durch die Tatsituation infolge Überraschung, Schreck oder Schock einzubezi e- hen sind (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 15. März 1989 2 StR 662/88, BGHSt 36, 14 5, 147; Beschlüsse vom 23. September 1997 4 StR 433/97, NStZ 1998, 83; vom 23. November 2010 3 StR 410/10, NStZ 2011, 210; vom 10. August 2011 4 StR 338/11, NStZ 2012, 150; Urteil vom 5. November 2014 1 StR 394/14, NStZ - RR 2015, 4 4 , 45 ). Das Land gericht ist sachverständig beraten aufgrund der gebotenen umfassenden Gesamtbetrachtung zu der Überzeugung gelangt, dass der N e- benkläger wegen seiner kognitiven Einschränkungen in Verbindung mit den weiteren Persönlichkeitsdefiziten und den besonderen Gegeben heiten der Ta t- situation insoweit widerstandsunfähig war, als er zwar in der Lage war, einen den homosexuellen Handlungen entgegenstehenden Willen zu bilden und zu artikulieren, diesen Willen jedoch gegenüber dem Angeklagten bei der Tat nicht durchse tzen konnte. Dies lässt Rechtsfehler nicht erkennen. Mit Blick auf die festgestellte anale und orale Penetration des Geschädigten hat die Strafka m- mer ferner zutreffend die Qualifikation des § 179 Abs. 5 Nr. 1 StGB aF bejaht und ist im Rahmen der Strafzumes sung von einem minder schweren Fall des schweren sexuellen Missbrauchs widerstandsunfähiger Personen gemäß § 179 Abs. 6 StGB aF ausgegangen. 2. Mit dem am 10. November 2016 in Kraft getretenen Fünfzigsten G e- setz zur Änderung des Strafgesetzbuches Verbe sserung des Schutzes der sexuellen Selbstbestimmung vom 4. November 2016 (BGBl. I 2460) hat der 7 8 - 6 - Gesetzgeber die Vorschrift des § 179 StGB aF aufgehoben und mit dem neu gefassten § 177 StGB nF eine einheitliche Strafnorm zur Erfassung sexueller Übergriffe a uf Menschen mit und ohne Behinderung geschaffen (vgl. Be - schlussempfehlung und Bericht des Ausschusses für Recht und Verbrauche r- schutz, BT - Drucks. 18/9097, S. 2, 21). Die neu gefasste Vorschrift des § 177 StGB nF enthält insbesondere in den Abs ätzen 1, 2 N r n . 1 und 2 und Abs atz 4 Nachfolgeregelung en zu § 179 StGB aF, die hinsichtlich des geschützten Rechtsguts und der inkriminierten Angriffsrichtung unverändert geblieben sind und damit einen identischen Unrechtskern aufweis en (vgl. BGH, Beschluss vom 7. Mär z 2017 1 StR 52/17). Da die Tatbestände des § 177 Abs. 2 Nr. 1 und 2 StGB nF und die Qual i- fikationsnorm des § 177 Abs. 4 StGB nF ausschließlich an die Fähigkeit zur Bildung und Äußerung eines entgegenstehenden Willens anknüpfen, wird die nach al tem Rec ht unter den Begriff der Widerstandsunfähigkeit subsumierte Unfähigkeit, einen Abwehrwillen gegenüber dem Täter zu realisieren, von di e- sen Vorschriften des neuen Rechts nicht erfasst (vgl. Renzikowski in MK - StGB, 3. Aufl., § 177 nF Rn. 60; Fischer , StGB, 6 4. Aufl., § 177 Rn. 59). Das Hinwe g- setzen über den artikulierten entgegenstehenden Willen des Tatopfers unterfällt vielmehr unabhängig von einer zustandsbedingten habituellen Unfähigkeit zur Durchsetzung dieses Willens lediglich dem Grundtatbestand des sex uellen Übergriffs nach § 177 Abs. 1 StGB nF, der mit einem Strafrahmen von sechs Monaten bis zu fünf Jahren eine gegenüber § 179 Abs. 1 StGB aF deutlich niedrigere Strafandrohung enthält. Bei der Vornahme des Beischlafs oder ähnl i- cher sexueller Handlungen, die das Opfer besonders erniedrigen, insbesondere wenn sie mit dem Eindringen in den Körper verbunden sind, sieht das neue Recht in § 177 Abs. 6 Satz 2 Nr. 1 StGB nF ein Regelbeispiel für einen beso n- ders schweren Fall mit Freiheitsstrafe nicht unter zwei Jahren vor. 9 - 7 - 3. Ob die nach § 354a StPO auch im Revisionsverfahren zu beachtende Änderung des materiellen Rechts bei der gebotenen konkreten Betrachtung s- weise nach § 2 Abs. 3 StGB die Anwendung des neuen Rechts zur Folge hat, hängt von der als Strafzumes sungsakt allein dem Tatrichter obliegenden En t- scheidung über die Regelwirkung des § 177 Abs. 6 Satz 2 Nr. 1 StGB nF ab und kann daher vom Senat auf der Grundlage der bisherigen , sich hierzu nicht verhaltenden Urteilsausführungen nicht abschließend beurteil t werden. Bei A n- nahme eines besonders schweren Falls entsprech end dem Regelbeispiel des § 177 Abs. 6 Satz 2 Nr. 1 StGB nF ist das neue Recht nicht milder und es ve r- bleibt bei der Anwendung des § 179 StGB aF, während sich bei einem Absehen von der Regelwirk ung des § 177 Abs. 6 Satz 2 Nr. 1 StGB nF das neue Recht für den Angeklagten mit der Strafandrohung aus § 177 Abs. 1 StGB nF als günstiger darstellt, sodass es nach § 2 Abs. 3 StGB anzuwenden ist. Da das Landgericht von dem Normalstrafrahmen des § 179 Abs. 5 Nr. 1 StGB aF, der wie § 177 Abs. 6 Satz 2 Nr. 1 StGB nF Freiheitsstrafe von mindestens zwei Jahren vorsieht, abgewichen ist und einen minder schweren Fall gemäß § 179 Abs. 6 StGB aF mit einem Strafrahmen von einem Jahr bis zu zehn Jahren a n- genommen hat , kann der Senat nicht mit der erforderlichen Sicherheit au s- schließen, dass der Tatrichter bei Zugrundelegung des neuen Rechts die R e- gelwirkung des § 177 Abs. 6 Satz 2 Nr. 1 StGB nF verneint hätte. Der Senat hebt daher den Schuld - und Strafausspruch auf . Die recht s- fe h lerfrei getroffenen tatsächlichen Feststellungen können bestehen bleiben. Ergänzende, zu den bisherigen nicht in Widerspruch stehende Feststellungen 10 11 - 8 - durch den neu zur Verhandlung und Entscheidung berufenen Tatrichter bleiben möglich. Sost - Scheible Roggenbuck Cierniak Bender Feilcke
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