BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 4 StR 369 /1 1 vom 1 0 . August 20 1 1 in der Strafsache gegen wegen D iebstahls mit Waffen u.a. - 2 - Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat n ach Anhörung des Generalbu n- desanwalts und de s Beschwerd e führer s am 1 0 . August 20 1 1 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 , § 357 Satz 1 StPO beschlossen: 1. Au f die Revision des Angeklagten D. wird das Urteil des Landgerichts Köln vom 1 2 . Mai 201 1 a) im Schuldspruch dahin geändert, dass dieser A n- geklagte und der früh ere Mitange klagte B. j e- weils des Diebstahls mit Waffen in Tateinheit mit Beihilfe zum unerlaubten Entfernen vom Unfallort schuldig sind , b) hinsichtlich des Ange klagten D. mit den zu g e- hörigen Feststellungen aufgehoben , soweit eine Entscheidung über die Unter bringung des Ang e- klagten in einer Entziehungsanstalt unterblieben ist . 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neue r V e r- handlung und Entsch e i dung, auch übe r die K o sten de s Rechtsmittel s , an ein e andere Strafkammer des Landg e- richts zurückverwiesen. 3. Die we iter gehende Revision w i rd verworfen. Gründe: Das Land gericht hat den Angeklagten D. und den nicht revidierenden früheren Mitangeklagten B. jeweils wegen gemeinschaftlichen Diebstahls 1 - 3 - mit Waffen in Tateinheit mit unerlaubtem Entfernen vom Unf allort oder Beihilfe zum unerlaubten Entfernen vom Unfallort zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten verurteilt und die Vollstreckung der gegen den Mita n- geklagten verhängten Strafe zur Bewährung ausgesetzt . Hiergegen richte t sich die auf die Verletzung materiellen Rechts gestützte Revision de s Angeklagten D. . D as Rechtsmittel ha t , auch hinsichtlich des früheren Mitangeklagten B. , in dem aus dem Beschlusstenor ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übr i- gen ist es unbegründet im Sinne de s § 349 Abs. 2 StPO. 1. Das Landgericht konnte nicht feststellen, wer bei dem Rammen des Fahrzeugs des Zeugen H. und der sich anschließenden Flucht den Las t- kraftwagen steuerte und wer auf dem Beifahrersitz saß, bei einem Halt ausstieg und den Zeugen bedrohte, um ihn von weiterer Verfolgung abzuhalten. Zugun s- ten beider Angeklagter ist es davon ausgegangen, dass der jeweilige Angekla g- te sich auf dem Beifahrersitz befand und der andere den Lastkraftwagen g e- steuert hat. Bei der rechtlichen Würdigung ist d ie Strafkammer zugunsten be i- der Angeklagter davon ausgegangen, dass der jeweils andere als Täter eines unerlaubten Entfernens vom Unfallort anzusehen ist, wozu dann der jeweilige Angeklagte Beihilfe geleistet hat. Sie hat beide auf wahldeutiger Grundlage a ls Täter oder Gehilfen der Verkehrsunfallflucht verurteilt. Die Verurteilung wegen Täterschaft oder Beihilfe auf wahldeutiger Grun d lage hat keinen Bestand. Kann der Tatrichter einen Tatvorgang nicht ei n- deutig aufklären und muss er mehrere mögliche Gesch ehensabläufe in Rec h- nung stellen, ist das Verhältnis dieser mehreren möglichen , das Tatgeschehen bildenden Verhaltensweisen zueinander dafür maßgebend, ob und aufgrund welcher Strafvorschrift der Angeklagte zu verurteilen ist. Stehen die zu beurte i- lenden V 2 3 - 4 - e- klagten zu entscheiden ist, nach dem milderen Gesetz zu verurteilen. Das ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerich tshofs auch in Fällen von Beihilfe und Täterschaft bejaht worden (Urteile vom 16. Dezember 1969 1 StR 339/69, BGHSt 23, 203; vom 28. Oktober 1982 4 StR 480/82, BGHSt 31, 136, 138; Beschluss vom 18. August 1983 4 StR 142/82, BGHSt 32, 48, 57; Urteile vom 14. Dezember 1988 3 StR 170/88, BGHR StGB § 27 Abs. 1 Unterlassen 2 ; vom 7. Mai 1996 1 StR 168/96, BGHR StGB § 25 Abs. 2 Mitt ä- ter 26). Der Schuldspruch muss deshalb auch bezüglich des früheren Mita n- geklagten B. (§ 357 Satz 1 StPO) dahin geändert werden, dass der A n- geklagte nur wegen tateinheitlicher Beihilfe zur Verkehrsunfallflucht verurteilt ist. Der Senat schließ t aus, dass die Strafaussprüche durch die Wahlfestste l- lung beeinflusst worden sind. Das Landgericht hat die Strafen dem S trafrahmen des § 244 Abs. 1 StGB entnommen . Soweit es das tateinheitlich e Zusamme n- treffen mehrerer Tatbestände berücksichtigt hat, ist angesichts der mehrfachen Erwähnung des Zweifelsgrundsatzes im Urteil auszuschließen, dass e s den Angeklagten jeweils ein e täterschaftliche Verwirklichung der Verkehrsunfal l- flucht angelastet haben könnte. 2. Das Urteil hält außerdem rechtlicher Prüfung nicht stand, soweit eine Entscheidung über die Frage der Unterbringung des Angeklagten in einer En t- ziehungsanstalt (§ 64 StGB) unterblieben ist. Der Generalbundesanwalt hat in seiner Antragsschrift hierzu ausgeführt: e- klagte seit etwa zwei Jahren vor der Straftat am 18.05.2010 Drogen 4 5 6 - 5 - (UA S. 5). Er konsumierte insbesondere regelmäßig Amphetamin und bisweile n Marihuana. Seit der Tat habe er so der Angeklagte keine Drogen mehr eingenommen (S. 12, 13). Dem Angeklagten fiel es schwer, den Dro genkonsum mit seinen legalen Einkünften zu finanzi e- ren (UA S. 13). Am Tattag selbst hatte der Angeklagte etwa 5 g Amph e- Es liegt nahe, dass die abgeurteilte Tat auf einen Hang des Angeklagten zurückgeht, berauschende Mittel im Übermaß zu s ich zu nehmen. Es ist unwahrscheinlich, dass ein Heilungserfolg, der die Maßregelanordnung entbehrlich machen könnte, bereits dadurch eingetreten ist, dass der Angeklagte nach seinen eigenen Angaben seit der Tat bis zur Hauptve r- handlung keine Betäubungsmit tel mehr konsumiert hat. Einer solchen Annahme ist das Gericht schon bei der Prüfung der Frage, ob die Strafe gegen den Angeklagten zur Bewährung ausgesetzt werden kann, offe n- sichtlich nicht gefolgt (UA S. 31). Jedenfalls beruhte diese nicht auf e i- nem Labo rbefund oder einem Gutachten eines Sachverständigen. Die Änderung des § 64 StGB von einer Muss - in eine Sollvorschrift macht dessen Prüfung durch den Tatrichter nicht entbehrlich. Dieser muss vielmehr das Ermessen tatsächlich ausüben und die Ermessen s- entsc heidung für das Revisionsgericht nachprüfbar machen (Senat vom 19.02.2008 4 StR 36/08 R d n. 5). Da der Beschwerdeführer die Nich t- anwendung des § 64 StGB durch das Tatgericht nicht von seinem Rechtsmittelangriff ausgenommen hat, kann die Unterbringungsanor d- nung nachgeholt werden (BGHSt 37, 5). Der neue Tatrichter hat über die Anordnung nach § 64 unter Hinzuziehung eines Sachverständigen (§ 246a StPO) zu entscheiden .. . Dem kann sich der Senat nicht verschließen. 7 - 6 - Die Aufhebung wegen der unterbliebenen A nordnung nach § 64 StGB lässt den Strafausspruch unberührt. Denn der Senat schließt hier einen Z u- sammenhang zwischen der Straffestsetzung und einer Maßregelanordnung nach § 64 StGB aus. Mutzbauer Roggenbuck Cierniak Franke RiBGH Bender ist infolge Urlaubs ortsabwesend und daher an der Unterschrifts - leistung gehindert. Mutzbauer 8
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