BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 4 StR 370 / 13 vom 16. Januar 2014 in der Strafsache gegen wegen Besitzes kinderpornographischer Schriften - 2 - Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 16. Januar 2014 , an der t eilgenommen haben: Vorsitzende Richter in am Bundesgerichtshof Sost - Scheible , Richter in am Bundesgerichtshof Roggenbuck , Richter am Bundesgerichtshof Dr. Franke , Dr. Mutzbauer , Dr. Quentin als beisitzende Richter , Bundesanwalt als Vertreter de s Generalbundesanwalts , Rechtsanwalt als Verteidiger, Justiz angestellte als Urkundsbeamt in der Geschäftsstelle, für Recht erkannt: - 3 - 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Stendal vom 19. Februar 2013 im Ausspruch über die Einziehung mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ve r- handlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Land - gerichts zurückverwiesen . 3. Di e weiter gehende Revision wird verworfen. Von Rechts wegen Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Besitzes kinderpornogr a- phischer Schriften zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr mit Strafaussetzung zur Bewährung verurteilt. Ferner wurde die Einziehung einer externen Festpla t- te und verschiedener optischer Datenträger angeordnet. Die auf die Gelten d- machung eines Verfahrenshindernisses, auf mehrere Verfahrensrügen und die nicht ausgeführte Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten hat nur in B e- zug auf die Entscheidung über die Einziehung Erfolg. 1 - 4 - I. Nach den Feststellungen besaß der Angeklagte am 12. November 2008 in seinem Patientenzimmer in der Maßregelvollzugseinrichtung des Lande s- krankenhauses U . insgesamt 44 auf einer externen Festplatte gespei - cherte Bilddateien, die Mädchen unter 14 Jahren beim Einführen von Gege n- ständen in die Vagina oder beim aufreizenden Präsentieren ihrer Geschlecht s- organe zeigten. Zu diesem Zeitpunkt war der Angeklagte in der Maßregelvol l- zugseinrichtung aufgrund eines Urteils des Landgerichts H. vom 5. Dezem - ber 2001 wegen Verbreitung pornographischer Schriften nach § 63 StGB unte r- gebracht. II. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers besteht kein Verfa h- renshindernis. Die vom Landgericht unv erändert zur Hauptverhandlung zug e- lassene Anklageschrift der Staatsanwaltschaft H . vom 5. September 2011 genügt den Anforderungen des § 200 Abs. 1 Satz 1 StPO. Das Tatgeschehen war durch die Angabe der Tatzeit und des Tatortes, die Benennung der Spe i- chermedien sowie die Umschreibung der Bildinhalte im Anklagesatz so genau bezeichnet, dass es als individueller geschichtlicher Vorgang erkennbar wurde und sich als solcher von möglichen anderen gleichartigen strafbaren Handlu n- gen desselben Täters untersch eiden ließ (vgl. BGH, Beschluss vom 19. Februar 2008 1 StR 596/07, BGHR StPO § 200 Abs. 1 Satz 1 Tat 24). 2 3 - 5 - III. Die Verfahrensrügen greifen nicht durch. 1. Die Rüge, das Landgericht habe mit der Verlesung des Protokolls über die Sicherstellung der ex ternen Festplatte gegen Verfahrensvorschriften ve r- stoßen, hat keinen Erfolg. Auf einem Rechtsverstoß bei der erstmaligen Ingewahrsamnahme der Speichermedien durch Mitarbeiter des Landeskrankenhauses am 12. Novem - ber 2008 kann das Urteil nicht beruhen, we il die bei dieser Maßnahme siche r- gestellten Gegenstände dem Angeklagten wieder zurückgegeben wurden. Hi n- sichtlich der behaupteten Rechtsfehler im Zusammenh ang mit der Durch - suchung am 18. November 2008 ist die Revision unzulässig (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO) , da der Durchsuchungsbeschluss des Amtsgerichts H . vom 18. November 2008 unvollständig und der Beschluss des Landgerichts H . vom 30. Oktober 2012, mit dem gegen den Widerspruch des Angeklagten die Verlesung des Sicherstellungsprotokolls in der Hauptverhandlung angeor d- net wurde, nicht im Wortlaut mitgeteilt werden. 2. Soweit die Revision meint, es liege ein Verstoß gegen den Beschle u- nigungsgrundsatz vor, genügt das Vorbringen ebenfalls nicht den Vorausse t- zungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO (vgl. BGH, Beschluss vom 17. Dezem - ber 2003 1 StR 445/03, NStZ 20 04, 504; Beschluss vom 28. August 1998 3 StR 142/98, BGHR MRK Art. 6 Abs. 1 Satz 1 Verfahrensverzögerung 7). 4 5 6 7 - 6 - Die Revisionsbegründung beschränkt sich darauf, einzelne Aktenstücke (Anz eige der Vollzugseinrichtung vom 12. November 2008, EDV - Untersu - chungsbericht de r PD Sachsen - Anhalt Nord vom 8. Januar 2009, Auswertung s- bericht des LKA Sachsen - Anhalt vom 15. J uli 2010, Anklageschrift vom 5. Sep - tember 2011 u.a.) vorzulegen, ohne den verbi ndenden Verfahrensgang (Ve r- nehmungen, Abverfügungen etc.) darzustellen. Auf der Grundlage dieses lückenhaften Vorbringens ist es dem Senat nicht möglich, das Vorliegen einer rechtsstaatswidrigen Verfahrensverzögerung gemäß Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK zu beur teilen. 3. Die zulässig erhobene Rüge, das Landgericht habe die Hauptverhan d- lung am 28. Dezember 2012 nicht im Sinne von § 229 Abs. 4 Satz 1 StPO for t- gesetzt und deshalb gegen § 229 Abs. 1 StPO verstoßen, ist unbegründet. a) Nach dem Revisionsvorbr ing en hat das Landgericht am 7. Dezember 2012 die Hauptverhandlung unterbrochen und Ter min zur Fortsetzung auf den 28. Dezember 2012 bestimmt. Zu diesem Termin erschien der Angeklagte nicht. Stattdessen übermittelte sein Verteidiger dem Landgericht per Telefa x ein unter dem 27. Angeklagte an diesem Tag in der Praxis der ausstellenden Ärztin vorstellig g e- worden und habe erklärt, sich die neunstündige Reise zum Gerichtstermin am nächsten Tag nicht z x- schreiben wurde in der Hauptverhandlung vom 28. Dezember 2012 verlesen. Sodann erörterte das Landgericht mit den anwesenden Verfahrensbeteiligten e- hende Zweifel hinsichtlich des Vorliegens der Vorau ssetzungen der §§ 230 Abs. 2, 231 Abs. 8 9 10 - 7 - Termin zur Fort setzung auf den 10. Januar 2013 bestimmt. Der Senat entnimmt dem weiteren Vorbringen der Revision, dass am 28. Dezember 2012 die Haupt verhandlung noch nicht an zehn Tagen stattgefunden hatte. b) Mit der Verhandlung a m 28. Dezember 2012 ist die Hauptverh andlung im Sinne von § 229 Abs. 4 Satz 1 StPO fortgesetzt worden. aa) Der Umstand, dass der Angeklagte nicht erschienen war, nimmt dem Termin vom 28. Dezember 2012 nicht den Charakter einer Hauptverhandlung. Die Hauptverhandlung wurde mit dem Aufruf der Sache am ersten Ve r- handlungstag gemäß § 243 Abs. 1 Satz 1 StPO begonnen und nach mehreren Unterbrechungen in dem dafür anberaumten Termin vom 28. Dezember 2012 fortgeführt. Dass der Angeklagte zu diesem Termin nicht erschienen war, stellt die Annahme e iner Hauptverhandlung nicht in Frage. Soweit in § 230 Abs. 1 StPO davon die Rede ist, dass gegen einen ausgebliebenen Angeklagten eine Hauptverhandlung nicht stattfindet, wird keine begriffliche Voraussetzung der dige Bedingung für deren rech t- mäßige Durchführung benannt, deren Fehlen von bestimmten Ausnahmefä l- len (vgl. § 231 Abs. 2; § 329 Abs. 1 und 2 StPO) abgesehen nach § 338 Nr. 5 StPO zu einem absoluten Revisionsgrund führt (BGH, Urteil vom 9. August 2007 3 StR 96/07, BGHSt 52, 24 Rn. 6). bb) Die im Termin vom 28. Dezember 2012 vorgenommenen Verfa h- renshandlungen haben auch zu einer Fortsetzung der Hauptverhandlung im Sinne des § 229 Abs. 4 Satz 1 StPO geführt. 11 12 13 14 - 8 - (1) Nach ständiger Rechtsprechung gilt e ine Hauptverhandlung als for t- gesetzt, wenn zur Sache verhandelt und das Verfahren geförd ert wird (BGH, Beschluss vom 5. November 2008 1 StR 583/08, NJW 2009, 384; Urteil vom 25. Juli 1996 4 StR 172/96, BGHR StPO § 229 Abs. 1, Sachverhandlung 2; Ur teil vom 30. April 1952 5 StR 27 5 /52, NJW 1952, 1149). Dies ist stets der Fall, wenn es zu Verfahrensvorgängen kommt, die die zur Urteilsfindung fü h- rende Sachverhaltsaufklärung betreffen (BGH, Urteil vom 28. November 2012 5 StR 412/12, NJW 2013, 404; Urtei l vom 22. Juni 2011 5 StR 190/11, BGHR StPO § 229 Abs. 1, Sachverhandlung 13; Besc hluss vom 7. April 2011 3 StR 61/11, NStZ 2011, 532; Urteil vom 11. Juli 2008 5 StR 74/08, NStZ 2009, 225 Rn. 5). Auch die alleinige Befassung mit Verfahrensfragen kan n au s- reichend sein, sofern es dabei um den Fortgang der Sachverhaltsaufklärung geht (vgl. BGH, Urteil vom 28. November 2012 5 StR 412/12, NJW 2013, 404; Urteil vom 19. August 201 0 3 StR 98/10, NStZ 2011, 22 9 f. ; Beschluss vom 6. Juli 2000 5 StR 613/ 99, NStZ 2000, 606; Urteil vom 14. März 1990 3 StR 10 9 /89, BGHR StPO § 229 Abs. 1 Sa chverhandlung 1). Wird die Ve r- handlung nur "zum Schein" fortgesetzt, um die Vorschrift des § 229 StPO zu umgehen, liegt kein Verhandeln zur Sache vor. Dies gilt auch dan n, wenn dabei Prozesshandlungen vorgenommen werden, die grundsätzlich zur Unterbr e- chung der Fristen des § 229 StPO geeignet sind (BGH, Urteil vom 2. Februar 2012 3 StR 401/11, NStZ 2 012, 343, 344; Beschluss vom 5. November 2008 1 StR 583/08, NJW 2009, 384; Urteil vom 25. Juli 1996 4 StR 172/96, NJW 1996, 3019, 3020). (2) Nach diesen Maßstäben war die Verhandlung im Termin vom 28. De - zember 2012 als eine fristwahrende Fortsetzungsverh andlung im Sinne des § 229 Abs. 4 Satz 1 StPO anzusehen. Die Verle sung des Faxschreibens und die Erörterung der Frage, ob gegen den ausgebliebenen Angeklagten gegeb e- 15 16 - 9 - nenfalls nach § 231 Abs. 2 StPO weiterverhandelt werden kann, betrafen den Fortgang der Sachverhaltsaufklärung. Sie führten zu der Feststellung, dass eine al s erforderlich angesehene und in diesem Termin vorgesehene Beweisau f- nahme (Urkundenverlesung) zu unterbleiben hatte, weil infolge der Abwese n- heit des Angeklagten die prozessualen Voraussetzungen dafür nicht vorlagen. Die Verfahrenslage unterscheidet sich i nsoweit nicht von dem als Fortsetzung s- verhandlung im Sinne des § 229 Abs. 4 Satz 1 StPO anerkannten Fall, dass die für die Durchführung einer Sachverhandlung gleichermaßen bedeutsame Ve r- handlungsfähigkeit des erschienenen Angeklagten zweifelhaft ist und nu r dazu verhandelt wird (vgl. BGH, Urteil vom 14. März 1990 3 StR 109 /89, BGHR StPO § 229 Abs. 1 Sachverhandlung 1). Für die Annahme, dass der Termin vom 28. Dezember 2012 nur als ein sog. Schiebetermin anberaumt wurde und die Verhandlung nur "zum Schein" fortgesetzt werden sollte, um die Vorschrift des § 229 StPO zu umgehen, lassen sich dem Revisionsvorbringen keine au s- reichenden Anhaltspunkte entnehmen. IV. Die Überprüfung des Urteils auf die Sachrüge hat hinsichtlich des Schuld - und Strafausspruchs k einen den Angeklagten beschwerenden Recht s- fehler ergeben. Die Entscheidung über die Einziehung hat dagegen keinen B e- stand. 1. Die Feststellungen tragen den Schuldspruch auch soweit auf den Bil d- dateien Mädchen unter 14 Jahren beim aufreizenden Präsentier en ihrer G e- schlechtsorgane gezeigt wurden. 17 18 - 10 - Auf den f estgestellten Sachverhalt ist § 184b StGB in der seit dem 5. No - vember 2008 geltenden Fassung des Gesetzes zur Umsetzung des Rahme n- beschlusses des Rates der Europäischen Union zur Bekämpfung der sexue llen Ausbeutung von Kindern und der Kinderpornographie vom 31. Oktober 2008 (BGBl. I 2008, 2149) anzuwenden. Danach ist auch ein Posieren in sexual - betonter Körperhalt ung Pornographie im Sinne des § 184b Abs. 1 StGB (vgl. BGH, Beschluss vom 21. November 20 13 2 StR 459/13, Rn. 6; Fischer, StGB, 61. Aufl. , § 184b Rn. 4; Röder, NStZ 2010, 113 ff.). 2 . Die auf § 184b Abs. 6 Satz 2 StGB gestützte Einziehung der externen Festplatte und der optischen Speichermedien begegnet durchgreifenden rech t- lichen Bedenke n. a) Zu Recht ist das Landgericht davon ausgegangen, dass die von dem Angeklagten als Speichermedium für die kinderpornogra ph ischen Bilddateien verwendete externe Festplatte F . nach § 184b Abs. 6 Satz 2 StGB der Einziehung unterlie gt. Es hat jedoch übersehen, dass aus Gründen der Verhältnismäßigkeit auch bei einer auf § 184b Abs. 6 Satz 2 StGB gestüt z- ten Einziehung von den Möglichkeiten des § 74b Abs. 2 StGB Gebrauch zu machen ist (BGH, Beschl uss vom 8. Februar 2012 4 StR 657/11, NStZ 2012, 319; Beschluss vom 11. Januar 2012 4 StR 612/11 , Rn. 5; Beschluss vom 28. November 2008 2 StR 501/08, BGHSt 53, 69 Rn. 3). Danach hat der Tatrichter anzuordnen, dass die Einziehung zunächst vorbehalten bleibt und weniger einschneidende Maßna hmen zu treffen sind, wenn auch auf diese Weise der Einziehungszweck erreicht werden kann. Dies könnte hier durch eine endgültige Löschung der inkriminierten Bilddateien geschehen (vgl. BGH, B e- schluss vom 11. Januar 2012 4 StR 612/11, Rn. 5; Laufhütte/Ro ggenbuck in LK - StGB, 12. Aufl., § 184b Rn. 20). Feststellungen dazu, ob es technisch mö g- 19 20 21 - 11 - lich ist, diese Dateien in einer Weise von der Festplatte zu löschen, dass ihre Wiederherstellung ausgeschlossen ist, hat das Landgericht nicht getroffen, s o- dass der Se nat nicht selbst eine Anordnung nach § 74b Abs. 2 StGB treffen kann. b) Die Einziehung der optischen Datenträger hat keinen Bestand, weil die Feststellungen nicht belegen, dass es sich um Beziehungsgegenstände der ausgeurteilten Tat gehandelt hat (vgl. BGH, Beschluss vom 8. Februar 2012 4 StR 657/11, NStZ 2012, 319). Die Strafkammer hat den Schuldspruch nur auf Bilder gestützt, die auf der externen Festplatte gespeichert waren. Hinsich t- lich der optischen Datenträger, die von der unverändert zugelassen en Anklage mitumfasst waren, ergibt sich aus den Urteilsgründen nur, eine Auswertung durch das Landeskriminalamt Sachsen - Anhalt habe zu dem Ergebnis geführt, dass es sich bei 1.578 dort gespeicherten Bild - und zwei Videodateien um ki n- derporno graph ische Sch 17). Der neue Tatrichter wird daher zu prüfen haben, ob auch auf diesen Datenträgern kinderpornogr a- ph ische Abbildungen gespeichert sind. Gegebenenfalls wäre dann auch deren Einziehung nach § 184b Abs. 6 Satz 2 StGB anzuordnen, w obei auch insoweit 22 - 12 - der Grund satz der Verhältnismäßigkeit wie oben dargestellt zu beachten sein wird. Sost - Scheible Roggenbuck Franke RiBGH Dr. Mutzbauer ist u r- laubsabwesend und deshalb an der Unterschrift gehindert. Sost - Scheible Quentin
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