BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES Urteil 4 StR 376/08 vom 11. Dezember 2008 in der Strafsache gegen wegen besonders schwerer Brandstiftung - 2 - Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 11. Dezember 2008, an der teilgenommen haben: Vorsitzende Richterin am Bundesgerichtshof Dr. Tepperwien, Richter am Bundesgerichtshof Maatz, Athing, Dr. Ernemann, Dr. Mutzbauer als beisitzende Richter, Staatsanwalt als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt als Verteidiger, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle, f374r Recht erkannt: - 3 - 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Arnsberg vom 5. Februar 2008 mit den Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Rechtsmittels, an eine allge-meine Strafkammer des Landgerichts Hagen zur374ckver-wiesen. 2. Die Revision der Staatsanwaltschaft wird verworfen. Die Kosten des Rechtsmittels und die dem Angeklagten dadurch entstandenen notwendigen Auslagen hat die Staatskasse zu tragen. Von Rechts wegen Gr374nde: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen besonders schwerer Brandstiftung zu einer Freiheitsstrafe von sechs Jahren verurteilt. Mit seiner Revision r374gt der Angeklagte die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Mit ihrer zu Ungunsten des Angeklagten eingelegten Revision, die vom Gene-ralbundesanwalt vertreten wird, r374gt die Staatsanwaltschaft die Verletzung sachlichen Rechts. Sie beanstandet, dass das Landgericht die Voraussetzun-gen des 247 306 b Abs. 2 Nr. 1 StGB verneint hat, und erstrebt die Verurteilung des Angeklagten zu einer h366heren Strafe. 1 - 4 - I. Nach den Feststellungen f374hrte der Angeklagte seit Dezember 2002 "als alleinverantwortlicher Betreiber und zugleich als Gesch344ftsf374hrer im Auftrag seiner Mutter", die Inhaberin der Konzession war, die Pizzeria "S. ". Miete-rin der Gesch344ftsr344ume im Erdgeschoss eines freistehenden einst366ckigen Mehrfamilien- und Gesch344ftshauses im Ortszentrum von A. war die Mutter des Angeklagten. In dem einst366ckigen Haus der Eheleute F. sen. be-fanden sich mehrere abgeschlossene Wohnungen, die 374ber einen separaten Eingang zu erreichen waren. Eine der Wohnungen im Obergeschoss hatte die Mutter des Angeklagten gemietet. 334ber den R344umen der Pizzeria lag das Schlafzimmer der Eheleute F. sen., deren Wohnung einen weiteren sepa-raten Hauszugang hat. Im ersten Gesch344ftsjahr erwirtschaftete die Pizzeria gu-te Gewinne. Das war in den folgenden Jahren nicht mehr der Fall. Der Ange-klagte fasste deshalb den Entschluss, in der Pizzeria "S. " einen Brand zu legen, um die mit dem Betrieb dieser Pizzeria zusammenh344ngenden Verbind-lichkeiten mit den Leistungen aus der bestehenden, von seiner Mutter als Ver-sicherungsnehmerin abgeschlossenen Inventarversicherung erf374llen zu k366nnen. 2 Am Abend des 2. Februar 2006 schloss der Angeklagte die Pizzeria und vergoss im gesamten Gesch344ftslokal gro337fl344chig Otto-Kraftstoff und Heiz- oder Diesel366l. Kurz nach 23.50 Uhr verlie337 der Angeklagte die Gastst344tte und z374nde-te von au337en die ausgebrachten Brandbeschleuniger an. Er wollte in erster Li-nie das versicherte Inventar vollst344ndig zerst366ren. Dabei nahm er ein 334bergrei-fen des Feuers bzw. eine teilweise Zerst366rung des Geb344udes billigend in Kauf. Der Angeklagte wusste, dass die 374ber 80 Jahre alten Eheleute F. sen. in ihrem 374ber der Pizzeria gelegenen Schlafzimmer schliefen. Er ging aber davon aus, dass sie auch bei einer weiteren Ausbreitung des Brandes nicht in konkre- 3 - 5 - te Todesgefahr kommen w374rden, weil die im Obergeschoss angebrachten Rauchmelder funktionsbereit waren und die Eheleute das Haus durch den se-paraten Zugang zu ihrer Wohnung rechtzeitig w374rden verlassen k366nnen. Das Feuer ergriff Teile des Inventars. Durch die starke Rauchentwicklung setzten sich Rauch- und Russablagerungen im gesamten Gesch344ftslokal und in den Toilettenr344umen fest, die eine sp344tere Renovierung der R344umlichkeiten erforderlich machten, ohne die die Fortf374hrung des Gesch344ftsbetriebes nicht m366glich gewesen w344re. 4 Nachdem er das Feuer gelegt hatte, entfernte sich der Angeklagte mit seinem Pkw. Das Feuer in der Pizzeria wurde von dem Zeugen M. , der wenige Minuten nach Mitternacht an der Pizzeria vorbeifuhr, entdeckt. Dieser benachrichtigte um 0.07 Uhr die Feuerwehr und anschlie337end den in der N344he seines Elternhauses wohnenden Sohn der Eheleute F. sen. Diese er-wachten gegen 0.10 Uhr entweder durch das Klingeln des Zeugen M. oder durch den von dem Brandmelder in der von der Mutter des Angeklagten ange-mieteten Wohnung im ersten Obergeschoss ausgel366sten Sirenenalarm. Sie waren irritiert und konnten die Situation nicht einordnen. Der Zeuge F. sen. ging ins Erdgeschoss, 366ffnete die T374r und wurde vom Zeugen M. 374ber das Feuer im Erdgeschoss informiert und aufgefordert, umgehend das Haus zu ver-lassen. Die Eheleute F. waren damit zun344chst nicht einverstanden. Ei-nem der um 0.16 Uhr eingetroffenen Feuerwehrleute gelang es, die Eheleute zum Verlassen des Hauses zu bewegen. W344re das Feuer nicht sogleich ge-l366scht worden, h344tten die Flammen innerhalb weniger Minuten auf den gesam-ten Pizzeria-Bereich 374bergegriffen und nach sp344testens 30 Minuten w344re die Zwischendecke zum ersten Obergeschoss durchgebrannt oder eingest374rzt. 5 - 6 - II. Revision des Angeklagten 6 Zwar weist das Urteil sachlichrechtlich keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten auf. Die Revision hat aber mit der zul344ssig erhobenen, auf die Verletzung des "247 270 StPO i.V.m. Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG" gest374tzten Ver-fahrensr374ge Erfolg, denn das Schwurgericht hat zu Unrecht seine Zust344ndigkeit angenommen (247 338 Nr. 4 StPO). 7 1. Der R374ge liegt folgender Verfahrensgang zu Grunde: 8 Die Staatsanwaltschaft hat dem Angeklagten mit der Anklage eine be-sonders schwere Brandstiftung gem344337 247 306 b Abs. 2 Nr. 1 und 2 i.V.m. 247 306 a Abs. 1 Nr. 1 StGB zur Last gelegt und beantragt, das Hauptverfahren vor der gro337en Strafkammer des Landgerichts zu er366ffnen. Die zweite gro337e Strafkammer des Landgerichts hat die Anklage unver344ndert zur Hauptverhand-lung zugelassen. Der Brandsachverst344ndige hat am 4. Hauptverhandlungstag eine vorl344ufige Stellungnahme zur Gef344hrlichkeit der bisher festgestellten Brandvorbereitung abgegeben. Zu Beginn des folgenden Hauptverhandlungs-tages hat der Vorsitzende der Kammer mitgeteilt, dass eine Abgabe des Ver-fahrens an das Schwurgericht erwogen werde. Nach dem Vorbringen der Revi-sion haben die Verteidiger darauf hingewiesen, dass das Schwurgericht kein h366herrangiges Gericht "im Sinne von 247 270 StPO" sei und dass der Angeklagte die Unzust344ndigkeit der Strafkammer nicht ger374gt habe. Die Strafkammer hat die Sache dennoch durch Beschluss vom gleichen Tage "gem344337 247 270" (StPO) an das Landgericht - Schwurgericht - verwiesen und zur Begr374ndung u.a. aus-gef374hrt, nach dem Ergebnis der bisherigen Beweisaufnahme sei der Angeklagte 9 - 7 - hinreichend verd344chtig, neben dem angeklagten Brandstiftungsdelikt "zumin-dest einen tateinheitlich begangenen versuchten Totschlag" begangen zu ha-ben. In der neuen Hauptverhandlung hat der Verteidiger des Angeklagten vor dessen Vernehmung zur Sache die Zust344ndigkeit des Schwurgerichts ger374gt und beantragt, die Sache an die zust344ndige allgemeine Strafkammer zur374ckzu-verweisen. Diesen Antrag hat die Schwurgerichtskammer mit der Begr374ndung zur374ckgewiesen, dass der Verweisungsbeschluss der Strafkammer ungeachtet der Frage, ob die Verweisung wegen Versto337es gegen 247 6 a StPO rechtswidrig oder willk374rlich erfolgt sei, jedenfalls nicht nichtig sei. Die eigene Zust344ndig-keitspr374fung habe ergeben, dass die Zust344ndigkeit des Schwurgerichts gege-ben sei, denn aus den Gr374nden des Verweisungsbeschlusses ergebe sich ein hinreichender Tatverdacht eines versuchten Totschlags. 2. Die Verfahrensr374ge ist begr374ndet. 10 a) Zwar ist ein Verweisungsbeschluss grunds344tzlich wirksam und bin-dend, auch wenn er unvollst344ndig, formell fehlerhaft oder sachlich falsch ist (vgl. BGHSt 45, 58, 60 f.). Die Bindungswirkung des Verweisungsbeschlusses ent-f344llt jedoch dann, wenn die Verweisung gegen das aus Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG folgende Verbot willk374rlicher Entziehung des gesetzlichen Richters verst366337t (vgl. BGHSt aaO S. 61 m.N.). Das ist hier der Fall, denn die Verweisung an die Schwurgerichtskammer ist offensichtlich gesetzeswidrig (vgl. dazu Meyer-Go337ner StPO 51. Aufl. 247 270 Rdn. 20 m.N.), weil die Voraussetzungen des 247 270 Abs. 1 Satz 2 StPO f374r eine Verweisung der Sache an das Schwurgericht nicht vorlagen. 11 - 8 - Zwar hat das Gericht seine sachliche Zust344ndigkeit gem344337 247 6 StPO in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen zu pr374fen und die Sache gem344337 247 270 Abs. 1 Satz 1 StPO dann, wenn es die Zust344ndigkeit eines Gerichts h366-herer Ordnung f374r begr374ndet h344lt, durch Beschluss an das zust344ndige Gericht zu verweisen. Die Schwurgerichtskammer ist aber gegen374ber der allgemeinen Strafkammer kein Gericht h366herer Ordnung, sondern eine besondere Straf-kammer im Sinne der Vorrangregelung des 247 74 e GVG. Die Frage ihrer funkti-onellen Zust344ndigkeit (vgl. Fischer in KK-StPO 6. Aufl. 247 6 a Rdn. 1) hat die Strafkammer, bei der Anklage erhoben worden ist, jedoch gem344337 247 6 a Satz 1 StPO nur bis zur Er366ffnung des Hauptverfahrens von Amts wegen zu pr374fen. Danach darf sie nach Satz 2 dieser Vorschrift ihre Unzust344ndigkeit nur auf Ein-wand des Angeklagten beachten, der den Einwand nach Satz 3 dieser Vor-schrift auch nur bis zum Beginn seiner Vernehmung zur Sache in der Hauptver-handlung geltend machen kann. H344lt die Strafkammer den rechtzeitig geltend gemachten Einwand des Angeklagten f374r begr374ndet, hat sie die Sache gem344337 247 270 Abs. 1 Satz 2 StPO entsprechend Satz 1 dieser Vorschrift durch Be-schluss an die funktionell zust344ndige Strafkammer zu verweisen. Die funktionel-le Zust344ndigkeit der allgemeinen und der besonderen Strafkammern hat dem-gem344337 nur vor374bergehend die Bedeutung einer von Amts wegen zu beachten-den Prozessvoraussetzung (vgl. Erb in L366we/Rosenberg 26. Aufl. 247 6 a Rdn. 3). Hat der Angeklagte - wie hier - bis zum Beginn seiner Vernehmung zur Sache in der Hauptverhandlung den Einwand der funktionellen Unzust344ndigkeit des Gerichts nicht erhoben, ist die an sich unzust344ndige Strafkammer damit von Rechts wegen (funktionell) zust344ndig geworden (vgl. Erb aaO Rdn. 4; Fischer in KK-StPO 6. Aufl. 247 6 a Rdn. 3) und eine Verweisung gem344337 247 270 Abs. 1 Satz 2 StPO ausgeschlossen. Ihre Zust344ndigkeit ist nach dem eindeutigen Willen des Gesetzgebers (vgl. BTDrucks. 8/976 S. 33) perpetuiert (vgl. Gollwitzer in L366we/Rosenberg 25. Aufl. 247 270 Rdn. 22; Meyer-Go337ner aaO 247 6 a Rdn. 7) und 12 - 9 - schlie337t damit die funktionelle Zust344ndigkeit einer anderen Strafkammer sogar dann aus, wenn Umst344nde, die der Zust344ndigkeit der allgemeinen Strafkammer entgegenstehen, erst nach dem in 247 6 a Satz 3 StPO bezeichneten Zeitpunkt hervortreten (vgl. BGHSt 30, 187). b) Hier hat der Verweisungsbeschluss das Verfahren zwar bei der Schwurgerichtskammer rechtsh344ngig gemacht (vgl. BGHSt 45, 58, 60 f.). An-ders als im Falle einer willk374rlichen Verweisung an ein h366heres Gericht, dessen gem344337 247 6 StPO von Amts wegen in jeder Lage des Verfahrens zu pr374fende sachliche Zust344ndigkeit tats344chlich gegeben ist (vgl. BGH aaO S. 62 ff.), war die Schwurgerichtskammer aber nicht befugt, nach Pr374fung der Voraussetzun-gen des 247 74 Abs. 2 GVG die eigene Zust344ndigkeit anzunehmen. Sie hatte vielmehr nur zu kl344ren, ob die Vorraussetzungen des 247 6 a Satz 2 StPO f374r eine erneute Pr374fung der funktionellen Zust344ndigkeit durch die allgemeine Straf-kammer und die Verweisung der Sache gem344337 247 270 Abs. 1 Satz 2 StPO vor-gelegen haben. Da das nicht der Fall war und die funktionelle Zust344ndigkeit der Schwurgerichtskammer damit in dieser Sache ausgeschlossen war, kam es nicht (mehr) darauf an, ob eine Verurteilung des Angeklagten entsprechend den in 247 74 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 GVG genannten Straftatbest344nden m366glich erschien. Stattdessen h344tte die Sache an die allgemeine Strafkammer zur374ckverwiesen werden m374ssen (vgl. BGH aaO S. 62; Meyer-Go337ner aaO 247 270 Rdn. 20 m. w. N.). 13 3. Das Urteil ist daher aufzuheben (247 338 Nr. 4 StPO). Die Sache ist ge-m344337 247 355 StPO an eine allgemeine Strafkammer zur374ckzuverweisen (vgl. Meyer-Go337ner aaO 247 355 Rdn. 1). Der Senat macht von der M366glichkeit des 247 354 Abs. 2 StPO Gebrauch und verweist die Sache an eine allgemeine Straf-kammer des Landgerichts Hagen zur374ck. 14 - 10 - III. Revision der Staatsanwaltschaft 15 Die 334berpr374fung des Urteils aufgrund der Revisionsrechtfertigung hat keinen Rechtsfehler zum Vorteil des Angeklagten ergeben. Insbesondere h344lt auch die Verneinung einer vollendeten oder auch nur versuchten besonders schweren Brandstiftung i. S. des 247 306 b Abs. 2 Nr. 1 StGB rechtlicher Nach-pr374fung stand. 16 Entgegen der Auffassung der Staatsanwaltschaft hat der Angeklagte die Eheleute F. sen. durch die Brandstiftung (247 306 a Abs. 1 Nr. 1 StGB) nicht in die Gefahr des Todes gebracht. Nach 247 306 b Abs. 2 Nr. 1 StGB, der als Qualifikationstatbestand zu 247 306 a StGB anzusehen ist (vgl. BGH NJW 1999, 3131), ist erforderlich, dass sich die durch die schwere Brandstiftung be-wirkte abstrakte Gefahr f374r andere Menschen zu einer konkreten Todesgefahr verdichtet hat (vgl. BGHSt 48, 119, 122 [zu 247 315 b StGB], BGH NStZ 1999, 32 f. [zu 247 306 a Abs. 2 StGB] ). Dazu muss die Tathandlung 374ber die ihr inne-wohnende latente Gef344hrlichkeit hinaus in eine kritische Situation f374r das ge-sch374tzte Rechtsgut gef374hrt haben. In dieser Situation muss 226 was nach der Le-benserfahrung aufgrund einer objektiv nachtr344glichen Prognose zu beurteilen ist 226 die Sicherheit einer bestimmten Person so stark beeintr344chtigt worden sein, dass es nur noch vom Zufall abhing, ob das gesch374tzte Rechtsgut verletzt wurde oder nicht. Allein der Umstand, dass sich Menschen in enger r344umlicher N344he zur Gefahrenquelle befinden, gen374gt noch nicht zur Annahme einer kon-kreten Todesgefahr (vgl. BGH NStZ 1999, 32 f. m. N.). Gemessen an diesen Grunds344tzen befanden sich die Eheleute F. sen. nicht in konkreter Todes-gefahr, denn nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen konnten sie 17 - 11 - durch den zu diesem Zeitpunkt ohne weiteres zug344nglichen Nebeneingang das Haus verlassen. Eine konkrete Todesgefahr h344tte f374r sie, w344ren sie in dem Haus verblieben, erst zu einem sp344teren Zeitpunkt bestanden, wenn sich das Feuer ungehindert h344tte ausbreiten k366nnen. Eine Strafbarkeit des Angeklagten wegen versuchter besonders schwe-rer Brandstiftung gem344337 247 306 b Abs. 2 Nr. 1 StGB setzt voraus, dass dieser bei der Brandlegung billigend in Kauf genommen hat, dass dadurch eine Gefahr f374r das Leben der Eheleute F. sen. entstehen w374rde (vgl. BGH NJW 1999, 3131). Dies hat das Landgericht jedoch rechtsfehlerfrei verneint. Die Erw344gun-gen, mit denen es sowohl einen bedingten T366tungsvorsatz als auch einen be-dingten Gef344hrdungsvorsatz verneint hat, lassen entgegen der Auffassung der Staatsanwaltschaft nicht besorgen, dass das Landgericht zu hohe Anforderun-gen an die Feststellung eines bedingten Gef344hrdungsvorsatzes gestellt hat. Soweit es in diesem Zusammenhang ausgef374hrt hat, in Anwendung des Zwei-felsgrundsatzes sei zugunsten des Angeklagten davon auszugehen, dass der Angeklagte nicht mit der M366glichkeit 204eines t366dlichen Ausgangs223 gerechnet hat, handelt es sich lediglich um eine missverst344ndliche Formulierung. Nach dem Gesamtzusammenhang der Erw344gungen hat sich dass Landgericht vielmehr auch nicht davon zu 374berzeugen vermocht, dass der Angeklagte mit der M366g-lichkeit gerechnet hat, die Eheleute F. sen. k366nnten trotz des alsbald zu er-wartenden Sirenenalarms das Haus nicht rechtzeitig verlassen, so 18 - 12 - dass ihr Leben bei ungehindertem Brandverlauf gef344hrdet worden w344re. Soweit das Landgericht seine insoweit bestehenden Zweifel nicht hat 374berwinden k366n-nen, ist dies unter den hier gegeben Umst344nden rechtlich nicht zu beanstanden. Tepperwien Maatz Athing Ernemann Mutzbauer
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