BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES Urteil 4 StR 386/08 vom 11. Dezember 2008 in der Strafsache gegen wegen unerlaubten Handeltreibens mit Bet344ubungsmitteln - 2 - Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 11. Dezember 2008, an der teilgenommen haben: Vorsitzende Richterin am Bundesgerichtshof Dr. Tepperwien, Richter am Bundesgerichtshof Maatz, Athing, Dr. Ernemann, Dr. Mutzbauer als beisitzende Richter, Staatsanwalt als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle, f374r Recht erkannt: - 3 - 1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Halle vom 7. April 2008 aufgehoben, soweit die Anordnung des Verfalls von Wertersatz unter-blieben ist. 2. Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zu neuer Ver-handlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landge-richts zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Gr374nde: I. Das Landgericht hat den Angeklagten unter Freispruch im 334brigen we-gen unerlaubten Handeltreibens mit Bet344ubungsmitteln in 150 F344llen zu einer zur Bew344hrung ausgesetzten Gesamtfreiheitsstrafe verurteilt. Gegen dieses Urteil haben sowohl der Angeklagte als auch die Staatsanwaltschaft Revision eingelegt. Das Rechtsmittel des Angeklagten hat der Senat mit Beschluss vom 6. November 2008 gem344337 247 349 Abs. 2 StPO verworfen. Mit ihrer zu Unguns-ten des Angeklagten eingelegten und wirksam (vgl. BGH NStZ-RR 1997, 270; Meyer-Go337ner StPO 51. Aufl. 247 318 Rdn. 22) auf die Nichtanordnung von Wertersatzverfall beschr344nkten Revision r374gt die Staatsanwaltschaft die Verlet-zung materiellen Rechts. Das Rechtsmittel ist begr374ndet. 1 - 4 - II. 1. Nach den Feststellungen verkaufte der Angeklagte im Jahre 2003 in mindestens 150 F344llen an die anderweitig Verfolgte Katja S. jeweils mindes-tens 1,5 g Heroingemisch zu einem Preis von je 60.- 200. Bei einer am 20. Juni 2007 durchgef374hrten Durchsuchung der Wohnung des Angeklagten konnte in einem Mantel und in einem Kleiderschrank Bargeld in H366he von insgesamt 5.200.- 200 sichergestellt werden. 2 2. Das Landgericht hat von einer Verfallsanordnung abgesehen. Der Ver-fall des in der Wohnung des Angeklagten sichergestellten Geldes k366nne nicht angeordnet werden, 204weil die Voraussetzungen des 247 33 Abs. 1 Nr. 1 BtMG in Verbindung mit 247 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Abs. 3 Nr. 1 BtMG in Verbindung mit 247247 73, 73 d Abs. 1 und 2, 73 a Satz 1 StGB223 nicht gegeben seien. Allein der Umstand, dass in der Wohnung des Angeklagten eine erhebliche Geldmenge gefunden worden sei, rechtfertige nicht die Annahme, dass dieses Geld aus Bet344ubungsmittelstraftaten des Angeklagten stamme. Die verfahrensgegen-st344ndlichen Straftaten seien im Jahre 2003 begangen worden. Der Angeklagte habe den Drogenhandel im Jahre 2004 aufgegeben. Ein Zusammenhang zwi-schen dem 374ber drei Jahre danach vorgefundenen Bargeld und dem Erl366s aus den Drogengesch344ften im Jahr 2003 k366nne nicht festgestellt werden. 3 3. Diese Ausf374hrungen halten rechtlicher Nachpr374fung nicht stand. 4 a) Sie lassen bereits besorgen, dass das Landgericht bei seiner Ent-scheidung das Verh344ltnis zwischen 247 73 StGB (Verfall) und 247 73 d StGB (erwei-terter Verfall) nicht bedacht hat. Bei 247 73 StGB muss die Tat, f374r die oder aus der etwas erlangt worden ist, Gegenstand der Verurteilung sein, das hei337t, das 5 - 5 - Gericht muss zur 334berzeugung gelangen, dass der T344ter f374r oder aus der/den ausgeurteilten Tat(en) etwas im Sinne des 247 73 Abs. 1 Satz 1 StGB erlangt hat. 247 73 d StGB regelt demgegen374ber den Fall, dass der T344ter 374ber Verm366gensge-genst344nde verf374gt, die nach 334berzeugung des Gerichts (vgl. hierzu BGHSt 40, 371) f374r oder aus anderen rechtswidrigen Taten erlangt worden sind. Die Be-stimmung des 247 73 d StGB ist dabei gegen374ber der des 247 73 StGB subsidi344r (h.M.; vgl. nur W. Schmidt in LK 12. Aufl. 247 73 d Rn. 11; Fischer StGB 55. Aufl. 247 73 d Rn. 9 jeweils m.w.N.). Vor einer Anwendung des 247 73 d StGB muss da-her unter Aussch366pfung der zul344ssigen Beweismittel ausgeschlossen werden k366nnen, dass die Voraussetzungen des 247 73 StGB erf374llt sind (vgl. BGH NStZ-RR 2003, 75; NStZ 2003, 422 , 423 ; NStZ-RR 2006, 138, 139). b) Jedenfalls hat die Strafkammer 226 wie die Revision zu Recht r374gt 226 die M366glichkeit der Anordnung des Verfalls von Wertersatz gem344337 247247 73 Abs. 1 Satz 1, 73 a Satz 1 StGB nicht bedacht. 6 Nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen hat der Angeklagte aus den Drogenverk344ufen insgesamt 9.000 200 im Sinne des 247 73 Abs. 1 Satz 1 StGB erlangt. Da davon auszugehen ist, dass die vom Angeklagten jeweils aus den Verk344ufen erlangten Geldscheine sich nicht mehr in seinem Besitz befin-den, ihr Verfall daher aus tats344chlichen Gr374nden nicht m366glich ist, kommt ge-m344337 247 73 a Satz 1 StGB die Anordnung des Verfalls eines Geldbetrages in Be-tracht, der dem Wert des Erlangten entspricht (Wertersatzverfall). Ob die bei dem Angeklagten sichergestellten 5.200 200 aus den ausgeurteilten Straftaten oder aus sonstigen rechtswidrigen Taten stammen oder aber vom Angeklagten legal erworben worden sind, ist in diesem Zusammenhang unerheblich. Das Landgericht h344tte daher 226 vorbehaltlich einer Anwendung der H344rtevorschrift 7 - 6 - des 247 73 c StGB 226 gem344337 247247 73 Abs. 1 Satz 1, 73 a Satz 1 StGB auf den Ver-fall eines Geldbetrages in H366he von 9.000 200 erkennen m374ssen. c) Das Urteil hat daher, soweit von der Anordnung des Verfalls abgese-hen worden ist, keinen Bestand. Der Aufhebung von Feststellungen bedarf es nicht, da lediglich ein Subsumtionsfehler vorliegt, der sich auf die Sachverhalts-feststellung nicht ausgewirkt hat. Erg344nzende, den bisherigen nicht widerspre-chende Feststellungen bleiben m366glich. Der neue Tatrichter wird nunmehr zu pr374fen haben, ob nach 247 73 c StGB ganz oder teilweise von der Anordnung von Wertersatzverfall abzusehen ist. Insoweit verweist der Senat auf die Grunds344t-ze im Senatsurteil vom 2. Oktober 2008 226 4 StR 153/08. 8 Tepperwien Maatz Athing Ernemann Mutzbauer
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