BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 4 StR 390/01 vom 4. Oktober 2001 in der Strafsache gegen wegen Untreue - 2 - Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Genera l - bundesanwalts und des Beschwerdeführers am 4. Oktober 2001 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Essen vom 6. April 2001 im gesamten Strafausspruch aufgehoben. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ve r - handlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landg e - richts zurückverwiesen. 3. Die weiter gehende Revision wird verworfen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Untreue in 235 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt. Mit seiner Revision rügt der Angeklagte die Verletzung sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel hat zum Strafausspruch Erfolg; im übrigen ist es u n - begründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. Der Strafausspruch kann insgesamt nicht bestehen bleiben. Das Landgericht hat die Annahme eines besonders schweren Falles der Untreue in allen Fällen allein darauf gestützt, daß der Angeklagte bei Beg e - - 3 - hung der 235 Taten in der Zeit vom 14. September 1995 bis zum 26. April 2000 jeweils gewerbsmûig handelte, und hat in allen Fllen jeweils eine Einze l - strafe von einem Jahr Freiheitsstrafe verhngt. Dabei hat es die Einzelstrafen hinsichtlich der Taten, deren Tatzeiten vor dem Inkrafttreten des durch das 6. Strafrechtsreformgesetz neugefaûten § 266 Abs. 2 StGB am 1. April 1998 liegen, rechtsfehlerhaft dem Strafrahmen des § 266 Abs. 2 StGB a.F. entno m - men. Die Anwendung des Strafrahmens des § 266 Abs. 2 StGB a.F. ist gemû § 2 Abs. 3 StGB schon deshalb ausgeschlossen, weil die Mindeststrafe fr b e - sonders schwere Flle der Untreue durch das 6. Strafrechtsreformgesetz von einem Jahr auf sechs Monate Freiheitsstrafe herabgesetzt worden ist (§ 266 Abs. 2 i.V.m. § 263 Abs. 3 StGB n.F.) und mithin - bei Vorliegen eines beso n - ders schweren Falles - die neue Gesetzesfassung milder ist als das Tatzei t - recht. Auch die Annahme besonders schwerer Flle im Sinne des § 266 Abs. 2 StGB a.F. hinsichtlich der vor dem 1. April 1998 beendeten Taten hlt rechtl i - cher Nachprfung nicht stand. Nach dem Grundsatz strikter Alternativitt (vgl. BGHSt 37, 320, 322; BGH NStZ 2000, 136) ist in Fllen, in denen die Anwe n - dung alten und neuen Rechts in Betracht kommt, ein Gesamtvergleich des fr - heren und des derzeit geltenden Rechts anzustellen und das Recht anzuwe n - den, das im konkreten Fall mit seinen Besonderheiten die mildeste Beurteilung zulût (vgl. BGHSt 20, 22, 25; BGH NStZ 2000, 136). Maûgebend ist danach, ob nach frherem Recht berhaupt - nicht benannte - besonders schwere Flle im Sinne des § 266 Abs. 2 StGB a.F. vorliegen (vgl. BGH, Bes chluû vom - 4 - 19. Juli 2001 - 3 StR 203/01 m.w.N.), da anderenfalls § 266 Abs. 1 StGB a.F. als das mildeste Gesetz anzuwenden ist. Das Landgericht hat zwar zutreffend in allen Fllen ein gewerbsmûiges Handeln bejaht, das nach § 266 Abs. 2 i.V.m. § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 StGB n.F. das Regelbeispiel eines besonders schweren Falles der Untreue bildet. Die Gewerbsmûigkeit des Handelns allein reichte aber unter der Geltung des alten Rechts fr die Annahme eines besonders schweren Falles nicht aus. In die gebotene Gesamtwrdigung aller fr die Strafzumessung wesentlichen tat- und tterbezogenen Umstnde (BGHR StGB § 266 Abs. 2 Gesamtwrdigung 1, 2; vgl. auch BGHR StGB § 263 Abs. 3 Gesamtwrdigung 2; BGH, Beschluû vom 19. Juli 2001 - 3 StR 203/01) htte das Landgericht vielmehr die zahlre i - chen bei der Bemessung der Einzelstrafen und der Gesamtstrafe angefhrten Milderungsgrnde (UA 30/31) einbeziehen mssen, die gegen die Annahme eines unbenannten besonders schweren Falles sprechen. Dies gilt insbeso n - dere fr das Gestndnis des Angeklagten, die Wiedergutmachung eines Teils des Schadens sowie das Fehlen betriebsinterner Kontrollen (vgl. BGHR StGB § 266 Abs. 2 Gesamtwrdigung 1). Da nicht auszuschlieûen ist, daû sich die fehlerhafte Strafrahmenwahl hinsichtlich der vor dem 1. April 1998 beendeten Taten auf die Bemessung der in diesen Fllen verhngten, jeweils der Mindeststrafe des § 266 Abs. 2 StGB a.F. entsprechenden Freiheitsstrafen ausgewirkt hat und daû durch diesen Rechtsfehler auch die brigen Einzelstrafen im Ergebnis beeinfluût sind, m s - sen alle Einzelstrafen erneut zugemessen werden. Auch die allerdings im Hinblick auf den Gesamtschaden von 3.685.759,28 DM fr sich genommen nicht zu beanstandende - Gesamtstrafe hat demgemû keinen Bestand. - 5 - Die dem Strafausspruch zugrundeliegenden Feststellungen können j e - doch, da sie durch die aufgezeigten Rechtsfehler nicht betroffen werden, b e - stehen bleiben. Tepperwien Maatz Kuckein Athing Ernemann
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