BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 4 StR 314/07 4 StR 391/07 vom 19. Juni 2008 in der Strafsache gegen 1. 2. wegen nachtr344glicher Anordnung der Unterbringung in der Sicherungsverwah- rung - 2 - Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 19. Juni 2008 beschlossen: Dem Gro337en Senat f374r Strafsachen wird gem344337 247 132 Abs. 2 und 4 GVG folgende Rechtsfrage zur Entscheidung vorgelegt: Steht es der Anordnung der nachtr344glichen Sicherungsver-wahrung nach 247 66 b Abs. 3 StGB entgegen, dass der Betrof-fene nach Erkl344rung der Erledigung der Unterbringung in ei-nem psychiatrischen Krankenhaus (247 67 d Abs. 6 StGB) noch Freiheitsstrafe zu verb374337en hat, auf die zugleich mit der Un-terbringung erkannt worden ist? Gr374nde: I. 1. Beim 4. Strafsenat sind zwei 226 zur Durchf374hrung des Verfahrens nach 247 132 GVG verbundene 226 Revisionsverfahren anh344ngig, in denen gegen die revisionsf374hrenden Angeklagten gem344337 247 66 b Abs. 3 StGB nachtr344glich die Unterbringung in der Sicherungsverwahrung angeordnet worden ist. In beiden F344llen hatten die Angeklagten zum Zeitpunkt der Erkl344rung der Erledigung der Unterbringung in einem psychiatrischem Krankenhaus (247 67 d Abs. 6 StGB) noch (Rest-) Freiheitsstrafen zu verb374337en, auf die zugleich mit der Unterbrin-gung nach 247 63 StGB erkannt worden war, und zwar der Angeklagte W. (Verfahren 4 StR 314/07) eine Freiheitsstrafe von drei Monaten und 26 Tagen, der Angeklagte H. (Verfahren 4 StR 391/07) eine solche von einem Jahr und sechs Monaten. 1 - 3 - 2. Der Senat beabsichtigt, beide Rechtsmittel als unbegr374ndet zu ver-werfen. Hieran sieht er sich jedoch durch das Urteil des 1. Strafsenats vom 28. August 2007 226 1 StR 268/07 (NJW 2008, 240) gehindert. In dieser Ent-scheidung hat der 1. Strafsenat unter Bezugnahme auf die Gesetzesmateria-lien die Ansicht vertreten, dass die nachtr344gliche Anordnung der Unterbringung in der Sicherungsverwahrung nach 247 66 b Abs. 3 StGB 204regelm344337ig223 nicht in Betracht kommt, wenn der Angeklagte zum Zeitpunkt der Erledigungsentschei-dung nach 247 67 d Abs. 6 StGB noch Freiheitsstrafe zu verb374337en hat, auf die zugleich mit der Unterbringung erkannt worden war. Er hat allerdings offen ge-lassen, ob dies auch gilt, wenn nach der Erledigungsentscheidung nur noch f374r 204sehr kurze Zeit223 Freiheitsstrafe zu vollstrecken w344re. 2 3. Der Senat vermag sich dieser Auffassung nicht anzuschlie337en, auch wenn er grunds344tzlich das Bestreben teilt, die Vorschriften 374ber die nachtr344gli-che Anordnung der Sicherungsverwahrung wegen des schwerwiegenden Ein-griffs in Freiheitsrechte der Betroffenen restriktiv auszulegen. Er ist der Ansicht, dass die vom 1. Strafsenat vorgenommene Auslegung nicht nur im Gesetzes-wortlaut keine St374tze findet, sondern dass auch die f374r sie angef374hrten Geset-zesmaterialien unklar sind. Nach Auffassung des Senats f374hrt zudem die vom 1. Strafsenat vorgenommene Einschr344nkung des Anwendungsbereichs des 247 66 b Abs. 3 StGB insbesondere mit Blick auf diejenigen T344ter, die ohne Schuld (247 20 StGB) gehandelt haben und gegen die daher keine Freiheitsstrafe verh344ngt worden ist, zu Wertungswiderspr374chen. Schlie337lich k366nnte die Frage, ob 247 66 b Abs. 3 StGB oder aber die enger gefassten Abs344tze 1 und 2 des 247 66 b StGB anwendbar sind, von blo337en Zuf344lligkeiten des Vollstreckungsverfah-rens abh344ngen. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten, auch bez374glich des Ge-genstandes und Ablaufes der beiden betroffenen Revisionsverfahren, wird auf die Darstellung im Anfragebeschluss des Senats vom 5. Februar 2008 (NStZ 2008, 333 m. Anm. Ullenbruch) Bezug genommen. 3 - 4 - 4. Mit dem vorgenannten Beschluss hat der Senat bei dem 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs angefragt, ob er an seiner entgegenstehenden Ent-scheidung vom 28. August 2007 festh344lt, bei den 374brigen Strafsenaten, ob der beabsichtigten Entscheidung dortige Rechtsprechung entgegensteht und ob gegebenenfalls an dieser festgehalten wird. 4 Der 1. Strafsenat hat mit Beschluss vom 2. April 2008 ausgesprochen, dass er an seiner bisherigen Rechtsprechung festh344lt. Die 374brigen Strafsenate des Bundesgerichtshofs haben mitgeteilt, dass dortige Rechtsprechung der beabsichtigten Entscheidung nicht entgegensteht. 5 II. Der Senat legt die streitige Rechtsfrage dem Gro337en Senat f374r Strafsa-chen zur Entscheidung vor (247 132 Abs. 2 GVG); nach seiner Auffassung ist sie auch von grunds344tzlicher Bedeutung, so dass die Vorlage sowohl aus Gr374nden der Divergenz zur Rechtsprechung des 1. Strafsenats als auch nach 247 132 Abs. 4 GVG erfolgt. 6 Zur Begr374ndung der Vorlage nimmt der Senat auf die Ausf374hrungen im Anfragebeschluss vom 5. Februar 2008 Bezug. Lediglich zu den im Antwortbe-schluss des 1. Strafsenats vom 2. April 2008 angesprochenen zus344tzlichen Gesichtspunkten wird erg344nzend folgendes angemerkt: 7 1. Aus dem Wortlaut des 247 66 b Abs. 3 Nr. 2 StGB, wonach im Rahmen der Gef344hrlichkeitsprognose 204erg344nzend 205 (die) Entwicklung (des Verurteilten) w344hrend des Vollzugs der Ma337regel223 heranzuziehen ist (vgl. Rdn. 5 und 6 des Antwortbeschlusses), l344sst sich f374r die Auffassung des 1. Strafsenats nichts herleiten. Die genannte Bestimmung verlangt f374r die Gef344hrlichkeitsprognose eine 204 Gesamt w374rdigung des Betroffenen223 (Hervorhebung durch den Senat) 8 - 5 - zum Zeitpunkt der Entscheidung. Hierzu z344hlt naturgem344337 auch die Entwick-lung in einem vorausgegangenen Strafvollzug. Niemand wird etwa in Frage stellen, dass bei einem (vollst344ndigen) Vorwegvollzug von Freiheitsstrafe nach 247 67 Abs. 2 StGB die w344hrend des Vollzugs der Freiheitsstrafe erfolgte Ent-wicklung des Verurteilten in die Prognose nach 247 66 b Abs. 3 Nr. 2 StGB mit einzustellen ist. Dass dieser Gesichtspunkt nicht ausdr374cklich in den Geset-zeswortlaut aufgenommen worden ist (etwa: 204w344hrend des Vollzugs der Ma337-regel sowie w344hrend eines etwaigen Strafvollzugs223), l344sst keine R374ckschl374sse auf einen bestimmten gesetzgeberischen Willen zu. Dies zeigt gerade der Blick auf die entsprechenden Regelungen in 247 66 b Abs. 1 und 2 StGB, in denen 226 nunmehr umgekehrt 226 ausschlie337lich die Entwicklung des Verurteilten w344hrend des Straf vollzuges angesprochen wird. Auch hieraus ist bisher nicht der Schluss auf eine Einengung der Beurteilungsgrundlage oder gar des Anwen-dungsbereichs dieser Bestimmungen gezogen worden. 2. Die vom 1. Strafsenat herangezogene Passage in der Stellungnahme des Bundesrats vom 2. April 2004 (BRDrucks. 202/04 [Beschluss] S. 4) zu dem Entwurf eines Gesetzes zur Einf374hrung der nachtr344glichen Sicherungsverwah-rung (vgl. Rdn. 17 des Antwortbeschlusses) f374hrt nach Auffassung des Senats ebenfalls nicht weiter. Der Bundesrat hat dort lediglich 226 ohne dies n344her zu spezifizieren 226 darauf hingewiesen, dass vieles von den 204Zuf344lligkeiten des Vollstreckungsverlaufs223 abhinge und im 334brigen eine Reihe von Fragen be-zeichnet, die seiner Auffassung nach noch eingehender Er366rterung bed374rften. Die Antwort der Bundesregierung hierauf hat sich in dem Hinweis ersch366pft, 204dass sich alle in der Begr374ndung f374r die Stellungnahme [des Bundesrats] auf-geworfenen Fragen auf der Basis der vorgeschlagenen Vorschrift nebst ihrer Begr374ndung schl374ssig beantworten lassen223 (BTDrucks. 15/2945 S. 5). Dieser pauschalen Bemerkung kann wohl kaum entnommen werden, der Gesetzgeber habe es bewusst hingenommen, dass die Anwendbarkeit des 247 66 b Abs. 3 9 - 6 - StGB von den vom Senat in seinem Anfragebeschluss aufgezeigten Zuf344lligkei-ten des Vollstreckungsverfahrens abh344ngig ist. 3. Offen bleibt weiterhin, wie zu verfahren ist, wenn nach der Entschei-dung 374ber die Erledigung nur noch 204f374r kurze Zeit223, d.h. unter Umst344nden nur noch f374r wenige Tage, Freiheitsstrafe zu vollstrecken ist. Der Hinweis auf die 204fragmentarische Natur des Strafrechts223 erscheint wenig hilfreich, wenn die L374-ckenhaftigkeit die Folge einer Gesetzesauslegung ist, die im Wortlaut der Norm keinen Niederschlag gefunden hat. Auch der Ultima-ratio-Charakter der (nach-tr344glichen) Sicherungsverwahrung f374hrt hier nicht weiter. Er vermag nicht zu erkl344ren, warum von zwei gleicherma337en gef344hrlichen Straft344tern der eine, der seine Strafe vor der Ma337regel voll verb374337t hat, nach 247 66 b Abs. 3 StGB unter-gebracht werden kann, wohingegen der andere, gegen den einige Monate, gegebenenfalls aber auch nur noch wenige Tage Freiheitsstrafe zu vollstrecken sind, im Anschluss unmittelbar in Freiheit gelangt. Soweit der 1. Strafsenat Ausnahmen f374r denkbar h344lt, wenn nach der Erledigungsentscheidung nur 10 - 7 - noch f374r 204sehr kurze Zeit223 Freiheitsstrafe zu vollstrecken w344re, verweist der Se-nat darauf, dass die Grenzen richterlicher Rechtssch366pfung 374berschritten w374r-den, wollte der Bundesgerichtshof diese Zeitspanne ohne jeden Anhalt im Ge-setz willk374rlich auf weniger als sechs Monate oder drei Monate oder einen Mo-nat festlegen. Tepperwien Maatz Kuckein Solin-Stojanovi Ernemann
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