BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 4 StR 39 /14 vom 8. Mai 2014 in der Strafsache gegen wegen Vergewaltigung u.a. - 2 - Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbunde s- anwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 8. Mai 201 4 ge mäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen : 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Land - gerichts Arnsberg vom 1. Oktober 2013 mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben a) im Fall II.2.d der Urteilsgründe ; ausgenommen die Fes t- stellunge n zum äußeren Tatgeschehen, die aufrecht - erha l ten bleiben ; b) im Gesamtstrafenausspruch. 2. Im Umfa ng der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhan d- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmi t- tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zu rüc k- verwiesen. 3. Die weiter gehende Revision wird verworfen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Missbrauchs von Schut z- b e fohlenen in zwei Fällen, davon in einem Fall tateinheitlich mit Vergewaltigung, zu der Gesamtfreiheitsstrafe von dre i Jahren und neun Monaten verurteilt. Hie r- gegen richtet sich die auf eine Verfahrensbeanstandung und die Sachrüge g e- 1 - 3 - stützte Revision des Angeklagten. Das Rechtsmittel hat den aus der Entsche i- dungsformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist es unbegründ et im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. Der Schuldspruch wegen tateinheitlich begangener Vergewaltigung im Fall II.2.d der Urteilsgründe hält einer rechtlichen Prüfung nicht stand. Nach den Feststellungen veranlasste der Angeklagte, der sich entkleidet mit dem Rücken auf das Gästebett gelegt hatte, die damals höchstens 14 Jahre alte Nebenklägerin dazu, sich rittlings auf seine Beine zu setzen und ihn oral zu befriedigen. Nachdem sie zunächst widerspruchslos mit der oralen Befriedigung begonnen hatte, wollte sie diese beenden, weil sie sich dabei unwohl fühlte. Sie zog zu diesem Zweck ihren Kopf ein wenig zurück und wurde langsamer in ihren Bewegungen. Der Angeklagte griff ihr daraufhin mit einer Hand in den Nacken und hielt sie fest, so dass sie daran gehin dert wurde, den Kopf zurüc k- zuziehen. Die Nebenklägerin erkannte, dass es ihr infolge der körperlichen Überlegenheit des Angeklagten nicht möglich war, ihren Kopf zurückzuziehen, und fuhr mit der oralen Befriedigung fort. Als der Angeklagte dies merkte, nah m er seine auf dem Nacken der Nebenklägerin ruhende Hand weg. Einige Zeit später gestattete der Angeklagte ihr dann doch die Beendigung des Oralve r- kehrs und ejakulierte auf seinen Bauch. Durch diese Feststellungen wird der subjektive Tatbestand der Verge wa l- tigung nach § 177 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 StGB nicht belegt. Nach dem vom Landgericht festgestellten Sachverhalt bleibt vielmehr offen, ob der Angeklagte in der konkreten Tatsituation erkannte, dass die Nebenklägerin den einvernehmlich begonne nen Oralverkehr nicht mehr fortsetzen wollte , und er sich demzufolge bewusst war, die weitere orale Befriedigung durch das Fest - 2 3 4 - 4 - halten des Kopfes gegen einen begonnenen oder erwarteten Widerstand der Nebenklägerin zu erzwingen (vgl. BGH, Urteil vom 28. Feb ruar 1991 4 StR 553/90, BGHR § 177 Abs. 1 Gewalt 8; Fischer, StGB, 61. Aufl., § 177 Rn. 52). Der Schuldspruch im Fall II.2.d der Urteilsgründe kann daher keinen B e- stand haben. Wegen des tateinheitlichen Zusammenhangs erfasst die Aufh e- bung auch die an sich rechtlich nicht zu beanstandende Verurteilung wegen Missbrauchs einer Schutzbefohlenen gemäß § 174 Abs. 1 Nr. 1 StGB. Die rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen zum äußeren Tatgeschehen können bestehen bleiben. Ergänzende Feststellungen durch den neuen Tatrichter sind möglich, sofern sie den bisherigen nicht widersprechen. Die Aufhebung der Verurteilung im Fall II.2.d der Urteilsgründe entzieht dem Gesamtstrafenau s- spruch die Grundlage. Sost - Scheible Roggenbuck Cierniak Mutzbauer Bender 5
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