BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 4 StR 392 /12 vom 24. Oktober 2012 in der Strafsache gegen wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a. - 2 - Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbu n- desan walts und des Beschwerdeführers am 24. Oktober 2012 gemäß § 349 Abs. 4 StPO beschlossen : 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Lan d- gerichts Siegen vom 4. Mai 2012 mit den Feststellungen au f- gehoben . 2. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen . Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Meng e und wegen une r- laubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit uner laubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt. Die Revision des Ang e- klagten hat mit der Sachrüge Erfolg. I. Nach den Feststellungen hatte der Angeklagte Geldschulden in Höhe von 1.000 Euro bei seinem Bekannten D . . Um diese nicht in bar zurückzah - 1 2 - 3 - len zu müssen, transportierte er am 7. Oktober 2011 für diesen zwei Kilogramm M arihuana von H . nach O . . Auf eine telefonische Bitte des D . unterbrach er seine Fahrt in L . und übernahm dort zwei weitere Kilo - gramm Marihuana, die er für 500 Euro zu einer Adresse in G . verbrachte. Das in H . übernommene Marihuana händigte der Angeklagte zu - nächst seinem Auftraggeber D . in O . aus. Ein e s der beiden Kilos kaufte er ihm auf Kommission ab und veräußerte es anschließend mit einem Aufschlag von zwei Euro pro Gramm an eigene Abnehmer weit er. Das Marihuana hatte einen THC - Anteil von 1 %. Mit dem erzielten Gewinn wollte der Angeklagte Schulden bezahlen und seinen Lebensunterhalt bestreiten. 1.000 Euro zahlte er als Vorkasse für den Erwerb einer größeren Menge Amphetamin an einen Rauschgifthä ndler in den Niederlanden (Fall II. 1 der Urteilsgründe). Am 28. Oktober 2011 fuhr der Angeklagte nach Ha . , um dort von seinem niederländischen Lieferanten verabredungsgemäß Amphetamin für sich und D . in Empfang zu nehmen. Die Fahrt wurde von der Polizei überwacht. Nachdem seine niederländischen Geschäftspartner nicht an dem abgesproch e- nen Treffpunkt erschienen waren, nahm der Angeklagte Kontakt zu ihnen auf und vereinbarte ein Treffen in R . . Dort übernahm er am 29. Oktober 2011 insg esamt 7.231 Gramm Amphetaminzubereitung mit einem Amph - HCl - Anteil von 419,28 Gramm. Das Rauschgift verbaute er anschließend in seinem Fahrzeug und überquerte damit die niederländisch - deutsche Grenze. Nach se i- ner Einreise wurde er festgenommen (Fall II. 2 d er Urteilsgründe). Das Landgericht hat die Vorgänge vom 7. Oktober 201 1 als Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge und die Tat vom 28./29. Oktober 2011 als unerlaubte Einfuhr von Betäubungsmitteln 3 4 - 4 - in nicht ge ringer Menge in Tateinheit mit unerlaubte m Handeltreiben mit Betä u- bungsmitteln in nicht geringer Menge gewertet. II. Die Revision des Angeklagten hat Erfolg. 1. Die Verurteilung wegen Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nich t geringer Menge im Fall II. 1 der Urteilsgründe hat keinen Bestand, weil dem Landgericht bei der Bestimmung der Strafe ein Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten unterlaufen ist und eine neue Strafzumessung nur bei gleichzeitiger Aufhebung des Schuldsp ruchs möglich ist. a) Das Landgericht hat bei der Verneinung eines minder schweren Falls nach § 29a Abs. (UA 9). D iese Erwägung ist wie sich aus der allgemeinen Bezugnahme ergibt (UA 10) auch in die Bemessung der dem Strafrahmen des § 29a Abs. 1 BtMG i.V.m. den §§ 27, 49 StGB entnommenen Strafe mit gleicher Bewertungsric h- tung eingeflossen (UA 10). Da die vorhanden e Gewinnorientierung des Ang e- klagten zusätzlich straferschwerend berücksichtigt worden ist, handelt es sich bei dieser Formulierung nicht lediglich um die negative Beschreibung der fes t- gestellten Beweggründe (vgl. BGH, Beschluss vom 10. April 1987 GSSt 1 /86, BGHSt 34, 345, 350), sondern um eine eigenständige für den Angeklagten nachteilige Wertung. Dabei beschränkt sich das Landgericht nicht mehr auf die von ihm festgestellten Tatsachen, sondern misst die Tatmotivation des A n- geklagten an einem hypothe tischen Sachverhalt, der zu dem zu beurteilenden 5 6 7 - 5 - keinen Bezug hat. Dies ist rechtsfehlerhaft ( vgl. BGH, Beschluss vom 10. April 1987 GSSt 1/ 86, BGHSt 34, 345, 350; vom 20. August 1982 3 StR 283/82, NStZ 1982, 463; vom 19. November 1992 4 StR 549/92, StV 1993, 132; vom 24. September 2009 3 StR 294/09, NStZ - RR 2010, 24, 25). Aus den gleichen Gründen ist es auch bedenklich, dass das Landgericht mit negativer Bewe r- tungsrichtung angeführt hat, dass der Angeklagte dem zweiten von ihm unte r- stützten Auftrag geber 10). b) Der Schuldspruch war mitaufzuheben, weil es das Landgericht unte r- lassen hat, eine Strafbarkeit des Angeklagten unter allen in Betracht komme n- den Gesichtspunkten zu prüfen (vgl. BGH, Urteil vom 3. März 2000 2 StR 3 88/99, BGHR StPO § 353 Aufhebung 2). Nach den bisherigen Fes t- stellungen drängte es sich auf, die Frage zu erörtern, ob sich der Angeklagte auch des unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge ge mäß § 29a Abs. 1 Nr. 2 Bt M G sch uldig gemacht hat (zum Konkurrenzve r- hältnis: Weber, BtMG, 3. Aufl., § 29a Rn. 173 mwN). Soweit der Angeklagte selbst ein Kilogramm Marihuana erworben und gewinnbringen d w eiterverkauf t hat, erfüll t die s die Voraussetzungen eines täterschaftlichen Handeltrei bens mit Betäubungsmitteln in nicht ge ringer Menge gemäß § 29a Abs. 1 Nr. 2 Bt M G . Insofern hat sowohl für das Konkurrenzverhältnis a ls auch die Frage, ob es sich um dieselbe prozessuale Tat handelt, die nicht eindeutig festgestellte zeitliche Abfolge zwisc hen dem Transport des Marihuanas für D . und dem anschlie - ßenden Ankauf Bedeutung . Eine nur auf den Strafausspruch beschränkte Au f- hebung könnte unter Umständen dazu führen, dass der neue Tatrichter gehi n- dert ist, durch widerspruchsfreie Feststellungen den richtigen Ausgangspunkt für eine unter Beachtung des Versc hlechterungsgebots (§ 358 Abs. 2 StPO) schuldangemessene Ahndung der Tat zu finden (BGH, Urteil vom 3. März 2000 2 StR 3 88/99, BGHR StPO § 353 Aufhebung 2; Beschluss vom 8 - 6 - 11. November 1981 3 StR 342/81, zitiert bei Holtz MDR 1982, 281, 283). Eine Schuldspruchberichtigung kommt nicht in Betracht, weil die bisherigen Festste l- lungen nicht vollständig sind und deshalb den Unrechts - und Schuldgehalt der Tat nicht hinreichend erkennen lassen. 2. Die Verurteilung wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubte m Handeltreiben mit Betä u- bungsmitteln in nicht geringer Menge im Fall II. 2 der Urteilsgründe ist aufzuh e- ben, weil die getroffenen Feststel lungen ein unerlaubtes Handeltreiben mit B e- täubungsmitteln in nicht geringer Menge gemäß § 29a Abs. 1 Nr. 2 Bt M G nicht belegen. a) Der Senat entnimmt den Feststellungen, dass die von dem Angekla g- ten in R . übernommene und auf das Bundesgebiet ver brachte Amphe - taminzubereitung teilweise für ihn selbst und teilweise für D . bestimmt war. Bei dieser Sachlage kommt eine Verurteilung des Angeklagten wegen une r- lau b ten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge nur dann in Betracht , wenn in der auf ihn entfallenden und zur Weiterveräußerung b e- stimmten Teilmenge ein den Grenzwert zur nich t geringen Menge im Sinne von § 29a Abs. 1 Nr. 2 Bt MG (10 Gramm Amphetaminbase) überschreitender Wir k- stoffanteil enthalten war oder aber eine Zurech nung der Gesamtmenge nach den Grundsä tzen über die Mittäterschaft (§ 2 5 Abs. 2 StGB) erfolgen kann. Letztere setzt dabei auch hier eine wertende Betrachtung aller von der Vorste l- lung der Beteiligten umfassten Umstände voraus, wobei dem jeweiligen Int e- resse am Taterfolg, dem Umfang der Tatbeteiligung und dem Vorhandensein von Tatherrschaft eine indizielle Bedeutung zukommen (BGH, Beschluss vom 17. April 2012 3 StR 131/12, Rn. 5; vom 14. August 2002 2 StR 249/02, NStZ 2003, 90 , 91 ). Dabei kann ein mittäte rschaftliches Handeltreiben anz u- 9 10 - 7 - nehmen sein, wenn der gemeinsame Ankauf der Kostenreduktion und der E r- zielung eines günstigen Einkaufpreises dienen sollte (BGH, Urteil vom 9. Okto - ber 2002 1 StR 137/02, NStZ - RR 2003, 57, 58). Das Urteil enthält weder Fes tstellungen zu dem Anteil des Angeklagten an der Gesamtmenge, noch eine revisionsrechtlicher Überprüfung zugängliche wertende Betrachtung der jeweil i- gen Tatbeiträge. Die Sache bedarf daher schon aus diesem Grund neuer Ve r- handlung und Entscheidung. b) De r neue Tatrichter wird dabei zu beachten haben, dass es bei Amphetaminzubereitungen für die Bestimmung der nicht geringen Menge auf den Amphetaminbase - Anteil ankommt (BGH, Urteil vom 11. April 1985 1 StR 507/84, NStZ 1986, 33). Das Landgericht hat sich bei seiner Bewertung an dem nicht maßgeblichen Amph - HCl - Gewichtsanteil orientiert, ohne die geb o- tene Umrechnung in Amphetaminbase vorzunehm en (vgl. BGH, Beschluss vom 22. Juni 2011 2 StR 157/11, Rn. 3; vom 19. Juli 2007 3 StR 257/07, Rn. 2 zur Um rechn ung bei Amphetaminsulfat). handelt, deren Gefährlichkeit unabhängig von der im Einzelfall gegebenen Wirkstoffkonzentration straferschwerend berücksichtigt werden darf (vgl. 11 12 - 8 - BVerfG, Beschluss vom 4. Mai 1997 2 BvR 50 9/96 u.a., NJW 1998, 669, 671). Mutzbauer Cierniak Franke Bender Quentin
Full & Egal Universal Law Academy