BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES Urteil 4 StR 394/06 vom 18. Januar 2007 in der Strafsache gegen wegen schweren Raubes u.a. - 2 - Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 18. Januar 2007, an der teilgenommen haben: Vorsitzende Richterin am Bundesgerichtshof Dr. Tepperwien, Richter am Bundesgerichtshof Maatz, Prof. Dr. Kuckein, Richterin am Bundesgerichtshof Solin-Stojanovi, Richter am Bundesgerichtshof Dr. Ernemann als beisitzende Richter, Staatsanwalt als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt als Verteidiger, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle, f374r Recht erkannt: - 3 - 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Essen vom 31. Mai 2006 im Ausspruch 374ber den Wertersatzverfall aufgehoben. 2. Die weiter gehende Revision wird verworfen. 3. Der Angeklagte hat die Kosten des Rechtsmittels zu tra-gen. Von Rechts wegen Gr374nde : Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schweren Raubes in Tat-einheit mit gef344hrlicher K366rperverletzung zu einer Freiheitsstrafe von vier Jah-ren und sechs Monaten verurteilt. Au337erdem hat es gegen ihn den Verfall von Wertersatz in H366he eines Betrages von 5.000 200 angeordnet. Die auf die Sach-r374ge gest374tzte Revision des Angeklagten f374hrt lediglich zur Aufhebung der An-ordnung des Wertersatzverfalls. Im 334brigen erweist sich das Rechtsmittel als unbegr374ndet. 1 1. Die Nachpr374fung des Urteils hat zum Schuldspruch keinen durchgrei-fenden Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. N344herer Er366rte-rung bedarf lediglich die Verurteilung des Angeklagten wegen schweren Rau-bes (247 250 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b StGB). 2 - 4 - a) Nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen drang der Ange-klagte mit vier weiteren unbekannt gebliebenen Mitt344tern auf Grund eines ge-meinsam gefassten Tatplanes in eine Spielhalle mit Internetcaf351 ein, um sich dort 226 unter anderem unter Einsatz von Gewalt gegen die in den R344umen an-wesenden Personen 226 stehlenswerte Gegenst344nde zu verschaffen. Im Verlauf des 334berfalls dr374ckte einer der T344ter dem an einem Spielautomaten stehenden Jasmin D. von hinten einen zu diesem Zweck mitgef374hrten Metallgegen-stand an den Hals, um ihn einzusch374chtern und von jeder Gegenwehr abzuhal-ten. D. hatte den Eindruck, er werde mit einer (Schuss-) Waffe bedroht, so dass er sich aus Angst weder umdrehte noch Widerstand leistete. Anschlie337end schoben die T344ter ihn in einen Toilettenraum und nahmen ihm die Geldb366rse, in der sich 30 200 befanden, und ein Mobiltelefon weg. In 344hnlicher Weise verfuhren die T344ter mit dem die Aufsicht in der Spielhalle f374hrenden Kemal K. . K. wurde zun344chst geschlagen und zu Boden gesto337en. Dort fixierten die T344ter ihn und zogen ihm sein T-Shirt so vor das Gesicht, dass er nichts mehr sehen konnte. Sodann hielt ihm einer der T344ter wiederum einen metallischen Gegenstand an den Kopf, wobei die Drohung fiel, man werde 204ihm das Licht ausknipsen223. Im Anschluss brachen die T344ter unter anderem die Kasse des In-ternetcaf351s auf, aus der sie 900 200 entnahmen. Der Wert der Gesamtbeute belief sich auf mindestens 5.000 200. Vor Verlassen des Tatortes fesselte der Angeklag-te den Gesch344digten K. an den Beinen und Unterarmen mit Paketklebe-band von ca. 4 bis 5 cm Breite, das einer der T344ter zuvor in einem Regal des Internetcaf351s vorgefunden hatte. 3 b) Das Landgericht hat die Voraussetzungen des Qualifikationstatbe-standes des 247 250 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b StGB f374r erf374llt angesehen und dies damit begr374ndet, dass es sich bei dem von den T344tern mitgef374hrten metalli-schen Gegenstand um ein Werkzeug im Sinne dieser Bestimmung gehandelt 4 - 5 - habe, von dem schlie337lich entsprechend dem zuvor gefassten Tatplan auch Gebrauch gemacht worden sei. Es k366nne dahinstehen, ob dieser Gegenstand objektiv gef344hrlich war, da auch so genannte Scheinwaffen dem Tatbestand des 247 250 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b StGB unterfielen. Voraussetzung sei lediglich, dass das Werkzeug bei seiner Verwendung f374r das Opfer eine erhebliche Be-drohungswirkung entfaltet. Dies sei hier der Fall gewesen, da die Tatopfer den metallisch kalten Gegenstand, dessen Beschaffenheit sie nicht hatten erkennen k366nnen, f374r eine (Schuss-) Waffe gehalten und die von ihm ausgehende Bedro-hung ernst genommen hatten. c) Die rechtliche Bewertung des Tatgeschehens als schwerer Raub nach 247 250 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b StGB h344lt, wenn auch nicht in der Begr374ndung, so doch im Ergebnis, rechtlicher Nachpr374fung stand. 5 aa) Der Qualifikationstatbestand des 247 250 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b StGB setzt nach der Neuregelung durch das 6. Strafrechtsreformgesetz im Jahre 1998 voraus, dass der T344ter oder ein anderer Beteiligter am Raub 204sonst ein Werkzeug oder Mittel223 bei sich f374hrt, um den Widerstand einer anderen Person durch Gewalt oder Drohung mit Gewalt zu verhindern oder zu 374berwinden. So-wohl aus dem klaren Wortlaut der Vorschrift als auch aus dem systematischen Zusammenhang zu der unmittelbar vorausgehenden Regelung in der Nr. 1 Buchst. a der Bestimmung, in der 226 ohne das Erfordernis einer Verwendungs-absicht 226 das Mitf374hren einer Waffe oder eines anderen gef344hrlichen Werk-zeugs als Qualifikationsmerkmal dient, folgt, dass von 247 250 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b StGB grunds344tzlich alle Gegenst344nde erfasst werden, die als Mittel zur 334berwindung des Widerstands des Tatopfers mittels Gewalt oder Drohung geeignet sind, also auch so genannte Scheinwaffen, das hei337t Gegenst344nde, die objektiv ungef344hrlich sind und deren Verletzungstauglichkeit lediglich vorge- 6 - 6 - t344uscht wird (h.M., vgl. nur Tr366ndle/Fischer, StGB 54. Aufl. 247 250 Rdn. 10 und 247 244 Rdn. 11 mit zahlr. Nachw.; in diesem Sinne auch die Gesetzesmateria-lien, vgl. Bericht des Rechtsausschusses BTDrucks. 13/9064 S. 18). Soweit im Schrifttum zur Rechtslage vor dem Inkrafttreten des 6. Strafrechtsreformgeset-zes zur Vorg344ngervorschrift des 247 250 Abs. 1 Nr. 2 StGB a.F. 374berwiegend eine Gegenauffassung vertreten worden ist (vgl. die Nachweise bei G374nther in SK-StGB 247 250 Rdn. 19 und 23), wird diese daher weitgehend nicht mehr aufrecht-erhalten (vgl. hierzu G374nther aaO Rdn. 20 und 24; Eser in Sch366nke/Schr366der, StGB 27. Aufl. 247 250 Rdn. 15 und 247 244 Rdn. 12 ff). bb) Allerdings findet sich in den Gesetzesmaterialien zur Neuregelung des 247 250 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b StGB durch das 6. Strafrechtsreformgesetz der Hinweis, es werde davon ausgegangen, dass die einschr344nkende neuere Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHSt 38, 116, 117 bis 119 [204Plas-tikrohr223] und BGH NStZ 1997, 184 [204Labello223]) 204auch bei der Auslegung von 247 250 Abs. 1 Nr. 1 Buchstabe b Beachtung finden wird223 (BTDrucks. aaO). In der zuerst genannten Entscheidung BGHSt 38, 116 hat der Bundesgerichtshof zu-n344chst seine bereits zu 247 250 Abs. 1 Nr. 2 StGB a.F. bestehende Rechtspre-chung, nach der auch Scheinwaffen von dieser Bestimmung erfasst wurden, nochmals best344tigt. Namentlich vor dem Hintergrund der damaligen hohen Min-deststrafe des 247 250 Abs. 1 StGB a.F. von f374nf Jahren Freiheitsstrafe hat er jedoch im Anschluss die Einschr344nkung vorgenommen, dass nur solche Ge-genst344nde erfasst werden, die unter den konkreten Umst344nden ihrer geplanten Anwendung aus der Sicht des T344ters ohne weiteres geeignet sind, bei dem Op-fer den Eindruck hervorzurufen, der Gegenstand k366nne zur Gewaltanwendung verwendet werden und deshalb gef344hrlich sein. Er hat dies bei einem kurzen gebogenen Plastikrohr von ca. 3 cm Durchmesser verneint, das der T344ter der-gestalt unter der Jacke trug, dass diese ausbeulte und so der von ihm gewollte 7 - 7 - Eindruck entstand, es handle sich um eine Schusswaffe. Das Plastikrohr habe einer Waffe nicht 344hnlich gesehen. Erst der zus344tzliche Hinweis 204bin bewaffnet223 habe dem Tatopfer den Eindruck vermittelt, dass ihm von einer Waffe Gefahr drohe. Dessen Einsch374chterung sei daher ma337geblich durch T344uschung und nicht durch das mitgef374hrte Werkzeug oder Mittel bewirkt worden. In der weite-ren angef374hrten Entscheidung hatte der erkennende Senat dar374ber zu befin-den, ob ein Lippenpflegestift (204Labello223), den der T344ter dem Opfer mit einem der Enden gegen den R374cken gedr374ckt hatte und den dieses f374r die Spitze eines Messers, einer Schere oder eines sonstigen gef344hrlichen Gegenstandes hielt, ein taugliches Tatmittel im Sinne des 247 250 Abs. 1 Nr. 2 StGB a.F. darstellt. Er hat dies im Anschluss an die tragenden Gr374nde der Entscheidung BGHSt 38, 116 verneint und in Fortf374hrung der dort entwickelten Grunds344tze ausgespro-chen, dass jedenfalls dann, wenn der Gegenstand schon nach seinem 344u337eren Erscheinungsbild offensichtlich ungef344hrlich ist und deshalb nicht geeignet ist, mit ihm 226 etwa durch Schlagen, Sto337en, Stechen oder ihn 344hnlicher Weise 226 auf den K366rper eines anderen in erheblicher Weise einzuwirken, eine Anwen-dung des 247 250 Abs. 1 Nr. 2 StGB a.F. nicht in Betracht kommt. Bediene sich der T344ter eines solchen Gegenstandes bei der Tat zur ausdr374cklichen oder konkludenten Drohung, so stehe die T344uschung so sehr im Vordergrund seiner Anwendung, dass die Qualifizierung als Werkzeug oder Mittel im Sinne dieser Bestimmung verfehlt w344re. Diese Grunds344tze hat der Senat in der Folge in wei-teren Entscheidungen zur Anwendung gebracht (vgl. Senatsbeschl374sse vom 20. Juni 1996 226 4 StR 175/96, NStZ-RR 1996, 356 [204Holzst374ck223], vom 22. Okto-ber 1996 226 4 StR 506/96, NStZ-RR 1997, 129, 130 [204Bombenattrappe223] und vom 9. September 1997 226 4 StR 423/97, NStZ 1998, 38 [204Schrotpatrone223]). cc) Der Senat folgt 226 ungeachtet der Frage einer Bindung - dem 204Ausle-gungshinweis223 in den Gesetzesmaterialien (so bereits Senatsbeschluss vom 12. 8 - 8 - Januar 1999 - 4 StR 705/98, NStZ 1999, 188). Er verkennt nicht, dass die ge-nannte Einschr344nkung mit der Systematik des 247 250 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a und Nr. 1 Buchst. b StGB schwer vereinbar ist, da sie nicht - wie es der Wortlaut des 247 250 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b StGB nahe legt - ausschlie337lich auf die vom T344ter vorgestellte, beim Opfer herbeizuf374hrende Zwangswirkung abstellt. Anderer-seits erscheint eine restriktive Auslegung von 247 250 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b StGB auch angesichts der gegen374ber dem alten Rechtszustand abgesenkten Mindeststrafe von drei Jahren Freiheitsstrafe - im Vergleich zu dem Strafrah-men des Grundtatbestandes in 247 249 StGB (ein Jahr bis f374nfzehn Jahre Frei-heitsstrafe) - nach wie vor sachgerecht, wenn die Zwangswirkung beim Opfer zwar mittels eines Gegenstandes, ma337geblich jedoch durch T344uschung hervor-gerufen werden soll. In welchem Verh344ltnis diese beiden Elemente wirksam werden, kann im Einzelfall schwierig zu beurteilen sein. Grenzf344lle sind unver-meidbar, so dass sich allgemeine Abgrenzungsma337st344be, die allen denkbaren Fallgestaltungen voll gerecht werden, kaum finden lassen. Jedenfalls wird aber regelm344337ig davon auszugehen sein, dass bei Verwendung eines objektiv er-sichtlich ungef344hrlichen Gegenstandes, den das Opfer nicht oder nur unzurei-chend sinnlich wahrnehmen kann (und soll), das T344uschungselement im Vor-dergrund steht. Entsprechend dem gesetzgeberischen Willen erscheint es da-her weiterhin gerechtfertigt, solche Gegenst344nde, die bereits nach ihrem 344u337e-ren Erscheinungsbild offensichtlich ungef344hrlich sind, vom Anwendungsbereich des Qualifikationstatbestandes des 247 250 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b StGB auszu-nehmen (im Ergebnis ebenso Eser aaO 247 244 Rdn. 13; G374nther aaO 247 250 Rdn. 24; Sander in M374nchKomm, StGB 247 250 Rdn. 45; Schroth NJW 1998, 2861, 2865; Kudlich JR 1998, 357, 359). Die teilweise im Schrifttum hiergegen angef374hrten Abgrenzungsschwierigkeiten (vgl. hierzu die Darstellung bei Tr366nd-le/Fischer aaO 247 250 Rdn. 11) rechtfertigen keine andere Sichtweise. Es ist nicht ersichtlich, dass die Beurteilung des 344u337eren Erscheinungsbildes eines - 9 - Gegenstandes, die hier aus der Sicht eines objektiven Betrachters und nicht etwa aus der des Tatopfers zu erfolgen hat (zutreffend Sander aaO 247 250 Rdn. 44 a.E., vgl. auch Senat, StV 1990, 546, 547), die Tatrichter vor gr366337eren Schwierigkeiten stellen wird. dd) Nach Ma337gabe der vom Senat in der Entscheidung NStZ 1997, 184 (204Labello223) und den oben genannten Nachfolgeentscheidungen aufgestellten Grunds344tzen stellt der vom Angeklagten und seinen Mitt344tern mitgef374hrte Me-tallgegenstand kein taugliches Werkzeug oder Mittel im Sinne des 247 250 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b StGB dar. Nachdem das Landgericht zu dessen n344heren Be-schaffenheit keine Feststellungen treffen konnte, ist zu Gunsten des Angeklag-ten davon auszugehen, dass es sich um einen Gegenstand, etwa um ein d374n-nes Metallrohr oder einen Metallstift, handelte, der bei objektiver Betrachtung nach seinem 344u337eren Erscheinungsbild offensichtlich ungef344hrlich war. Soweit in der Entscheidung BGHSt 38, 116 zum Ausdruck gebracht worden ist, dass das Setzen eines metallischen Gegenstandes in das Genick des Tatopfers, durch das der Eindruck einer Schusswaffe erweckt werden soll, geeignet sein kann, den Qualifikationstatbestand des 247 250 Abs. 1 Nr. 2 StGB a.F. zu erf374llen, handelte es sich ersichtlich um eine nicht tragende Erw344gung, der eine Bin-dungswirkung nicht zukam. 9 ee) Die Verurteilung wegen schweren Raubes hat jedoch im Ergebnis Bestand. Der Angeklagte war nach den Feststellungen bei dem Raub, n344mlich jedenfalls vor dessen Beendigung (vgl. BGHSt 20, 194; Tr366ndle/Fischer aaO 247 244 Rdnr. 13 m.w.N.), im Besitz von zur Fesselung bestimmten Paketklebe-bands und hat dieses schlie337lich auch zur Fesselung des Kemal K. einge-setzt. Damit hat er als T344ter eines Raubes ein sonstiges Mittel im Sinne des 247 250 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b StGB (vgl. BGH NStZ 1993, 79; NStZ-RR 2003, 328 10 - 10 - [zu 247 177 Abs. 3 Nr. 2 StGB]) bei sich gef374hrt, um den Widerstand einer ande-ren Person durch Gewalt zu verhindern oder zu unterbinden. Dass dies erst nach den eigentlichen Wegnahmehandlungen der Fall war, ist unsch344dlich (st. Rspr., vgl. nur BGHSt 20, 194, 197; BGH NStZ 1998, 354 m.w.N.). 247 265 StPO steht einer Best344tigung des Schuldspruchs durch den Senat nicht entgegen, da ausgeschlossen werden kann, dass sich der Angeklagte bei einem entspre-chenden Hinweis anders verteidigt h344tte, als geschehen. 2. Auch der Strafausspruch weist keinen, den Beschwerdef374hrer belas-tenden Rechtsfehler auf. Angesichts der gegen den erheblich, teilweise ein-schl344gig vorbelasteten Angeklagten verh344ngten ma337vollen Freiheitsstrafe schlie337t der Senat aus, dass das Landgericht bei rechtlich zutreffender Einord-nung des Tatgeschehens unter den Tatbestand des 247 250 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b StGB auf eine niedrigere Strafe erkannt h344tte. 11 3. Keinen Bestand kann jedoch der Ausspruch 374ber den Wertersatzver-fall haben. Das Landgericht hat verkannt, dass diesem die Regelung des 247 73 Abs. 1 Satz 2 StGB entgegensteht. Er ist daher aufzuheben. 12 - 11 - 4. Der nur geringf374gige Teilerfolg des Rechtsmittels rechtfertigt es nicht, den Angeklagten auch nur teilweise von den Kosten und Auslagen des Revisi-onsverfahrens freizustellen. 13 Tepperwien Maatz Kuckein Solin-Stojanovi Ernemann
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