BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 4 StR 400/07 vom 15. November 2007 in der Strafsache gegen Ver366ffentlichung: ja BGHSt: ja Nachschlagewerk: ja StGB 247247 248 a, 265 a GVG 247 121 Abs. 2 Es entscheidet sich nach den Verh344ltnissen des Einzelfalls, ob bei Bagatellde-likten bis zu einer bestimmten Schadensgrenze die gesetzliche Mindeststrafe 374bersteigende Freiheitsstrafen nicht mehr schuldangemessen sind. Diese Fra-ge ist deshalb einer Vorlegung nach 247 121 Abs. 2 GVG nicht zug344nglich. 4. Strafsenat, Beschluss vom 15. November 2007 226 4 StR 400/07 I. Amtsgericht Halle-Saalkreis II. Landgericht Halle III. Oberlandesgericht Naumburg - 2 - wegen Erschleichens von Leistungen u.a. - 3 - Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat durch die Vorsitzende Richterin am Bundesgerichtshof Dr. Tepperwien, die Richter am Bundesgerichtshof Maatz und Athing sowie die Richterinnen am Bundesgerichtshof Solin-Stojanovi und Sost-Scheible am 15. November 2007 beschlossen: Die Sache wird an das Oberlandesgericht Naumburg zur374ck-gegeben. Gr374nde: A. I. Das Amtsgericht Halle-Saalkreis verurteilte den Angeklagten am 27. Juni 2006 wegen Hausfriedensbruchs, wegen Diebstahls geringwertiger Sachen sowie wegen Erschleichens geringwertiger Leistungen in neun F344llen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zehn Monaten. Nach den Feststellungen des Urteils hatte der Angeklagte in der Zeit vom 21. November 2005 bis zum 11. Februar 2006 in neun F344llen 366ffentliche Verkehrsmittel in Halle benutzt, oh-ne im Besitz eines g374ltigen Fahrscheins zu sein; am 26. Januar 2006 hatte er ferner in einem Supermarkt zwei Flaschen Bier im Gesamtwert von 0,62 Euro entwendet und trotz eines Hausverbots, das gegen ihn wegen des Diebstahls der Bierflaschen ausgesprochen worden war, den Supermarkt wenige Stunden sp344ter erneut betreten. 1 Das Amtsgericht hielt gem344337 247 47 Abs. 1 StGB die Verh344ngung von Freiheitsstrafen gegen den Angeklagten f374r unerl344sslich und setzte f374r jeden 2 - 4 - Fall der Leistungserschleichung und f374r den Hausfriedensbruch Einzelfreiheits-strafen von zwei Monaten sowie f374r den Diebstahl eine Einsatzstrafe von drei Monaten Freiheitsstrafe fest. Die auf den Rechtsfolgenausspruch beschr344nkte Berufung des Angeklagten verwarf das Landgericht Halle durch Urteil vom 22. Januar 2007 als unbegr374ndet. Erg344nzend stellte die Strafkammer fest, dass in den F344llen der Leistungserschleichung jeweils nur ein Kurzstreckentarif in H366he von 1,10 Euro vom Angeklagten zu entrichten gewesen war. Ebenso wie das Amtsgericht hielt die Berufungskammer des Landgerichts die Verh344ngung von Freiheitsstrafen gem344337 247 47 Abs. 1 StGB f374r unerl344sslich und best344tigte deshalb die erstinstanzlich festgesetzten Einzelfreiheitsstrafen sowie die Ge-samtfreiheitsstrafe. Trotz des geringen Wertes der gestohlenen Bierflaschen und des jeweils zu entrichtenden Bef366rderungsentgeltes sah sich die Straf-kammer hieran durch das 334berma337verbot nicht gehindert, weil der Angeklagte mehrfach, auch einschl344gig, bestraft und Bew344hrungsversager sei. Gegen die-ses Urteil wendet sich der Angeklagte mit seiner Revision, mit der er die gegen ihn verh344ngten Freiheitsstrafen beanstandet. II. Das zur Entscheidung 374ber die Revision berufene Oberlandesgericht Naumburg beabsichtigt, die Revision des Angeklagten entsprechend dem An-trag des Generalstaatsanwalts in Naumburg nach 247 349 Abs. 2 StPO als unbe-gr374ndet zu verwerfen. Es erachtet die vom Landgericht verh344ngten Freiheits-strafen wegen besonderer Umst344nde, die in der Pers366nlichkeit des Angeklagten liegen, zur Einwirkung auf ihn als unerl344sslich im Sinne des 247 47 Abs. 1 StGB. Die Einzelfreiheitsstrafen und die Gesamtfreiheitsstrafe seien in ihrer H366he noch angemessen; das 334berma337verbot werde durch sie nicht verletzt. 3 Mit Ausnahme der wegen Hausfriedensbruchs verh344ngten Einzelstrafe sieht sich das Oberlandesgericht Naumburg an der beabsichtigten Entschei- 4 - 5 - dung durch die Beschl374sse des Oberlandesgerichts Braunschweig vom 25. Oktober 2001 - 1 Ss 52/01 - (NStZ-RR 2002, 75) und des Oberlandesge-richts Stuttgart vom 9. Februar 2006 - 1 Ss 575/05 - (NStZ 2007, 37) gehindert: Das Oberlandesgericht Braunschweig habe es in der genannten Ent-scheidung als "schlechthin unangemessen" angesehen, den Diebstahl einer Kaufhausware im Wert von 5,00 DM mit einer Freiheitsstrafe von zwei Monaten zu ahnden. Das Oberlandesgericht Stuttgart habe den seine Entscheidung tra-genden Rechtssatz aufgestellt, die Verh344ngung einer zweimonatigen Freiheits-strafe zur S374hne f374r Tatschuld und Tatunrecht sei bei einer Leistungserschlei-chung mit einem Schaden von 1,65 Euro - ohne R374cksicht auf die strafrechtli-che Vergangenheit eines Angeklagten - unverh344ltnism344337ig und nicht mehr ver-tretbar, so dass wegen des zu beachtenden 334berma337verbotes eine tatrichterli-che Ermessensaus374bung ausscheide. Beide Oberlandesgerichte h344tten des-halb die vom Tatrichter verh344ngten Freiheitsstrafen von zwei Monaten auf die allein als angemessen angesehene gesetzliche Mindeststrafe von jeweils einem Monat zur374ckgef374hrt. 5 Das Oberlandesgericht Naumburg hat die Sache daher gem344337 247 121 Abs. 2 GVG dem Bundesgerichtshof 374ber folgende Fragen vorgelegt: 6 "Stehen das 334berma337verbot und das Gebot schuldangemes-senen Strafens der Verh344ngung einer Freiheitsstrafe von mehr als einem Monat unabh344ngig von der strafrechtlichen Vergan-genheit des T344ters stets entgegen, wenn der T344ter einer Er-schleichung der Bef366rderung durch ein Verkehrsmittel ein Entgelt von nicht mehr als 1,10 Euro nicht entrichten wollte?" - 6 - sowie "Stehen das 334berma337verbot und das Gebot schuldangemes-senen Strafens der Verh344ngung einer Freiheitsstrafe von mehr als einem Monat unabh344ngig von der strafrechtlichen Vergan-genheit des T344ters stets entgegen, wenn der T344ter eines durch die Wegnahme zweier Bierflaschen aus einem Super-markt begangenen Diebstahls einen Schaden von nicht mehr als 0,62 Euro verursacht hat?" III. Der Generalbundesanwalt hat beantragt, die Sache an das Oberlan-desgericht zur374ckzugeben; hilfsweise zu beschlie337en: 7 2041. Ob das 334berma337verbot und das Gebot schuldangemesse-nen Strafens der Verh344ngung einer Freiheitsstrafe von mehr als ei-nem Monat entgegenstehen, wenn der T344ter einer Erschleichung der Bef366rderung durch ein Verkehrsmittel ein Entgelt von nicht mehr als 1,10 Euro nicht entrichten wollte, kann nur nach Lage des Einzelfal-les unter Ber374cksichtigung aller f374r die Strafzumessung erheblicher Faktoren beurteilt werden. 8 2. Ob das 334berma337verbot und das Gebot schuldangemesse-nen Strafens der Verh344ngung einer Freiheitsstrafe von mehr als ei-nem Monat entgegenstehen, wenn der T344ter eines durch die Weg-nahme zweier Bierflaschen aus einem Supermarkt begangenen Diebstahls einen Schaden von nicht mehr als 0,62 Euro verursacht hat, kann nur nach Lage des Einzelfalles unter Ber374cksichtigung aller f374r die Strafzumessung erheblicher Faktoren beurteilt werden.223 9 - 7 - B. Die Sache ist an das Oberlandesgericht zur374ckzugeben. Die Vorle-gungsvoraussetzungen des 247 121 Abs. 2 GVG sind nicht gegeben, weil sich die vom Oberlandesgericht Naumburg beabsichtigte Abweichung auf die Bewer-tung von Tatsachen, nicht aber auf eine Rechtsfrage bezieht. Durch die Be-schl374sse der Oberlandesgerichte Braunschweig und Stuttgart ist das vorlegen-de Oberlandesgericht daher nicht gehindert, in dem von ihm zu entscheidenden Fall ungeachtet einer 304hnlichkeit der zu beurteilenden Sachverhalte die Revisi-on des Angeklagten zu verwerfen. 10 Der Generalbundesanwalt hat dazu u.a. ausgef374hrt: 11 "Die Entscheidung, unter welchen Umst344nden die Grenzen schuldangemessenen Strafens 374berschritten sind und dadurch das 334berma337verbot verletzt ist, geh366rt zur Strafzumessung und ist als tatrichterliche Wertung tats344chlicher Umst344nde eine Frage des Einzelfalls, die der Kl344rung im Wege eines Vorlage-verfahrens nicht zug344nglich ist (vgl. BGHSt 27, 212, 214ff; NStZ 1983, 261, 262; 1988, 270f; Franke in L366we/Rosenberg StPO 25. Aufl. 247 121 GVG Rdnr. 59; KK-Hannich 5. Aufl. StPO 247 121 GVG Rdnr. 36); darauf, dass das vorlegende Oberlan-desgericht die Frage als Rechtsfrage behandelt hat, kommt es nicht an (vgl. BGHSt 31, 314, 316; NStZ 1995, 409, 410). (205) Im Hinblick auf das Wesen der Strafzumessung, die zugleich tatrichterlicher Wertungsakt und Rechtsanwendung auf einen bestimmten Strafzumessungssachverhalt unter vom Gesetz-geber formulierte Strafzumessungskriterien und -leitlinien ist (vgl. BVerfG, Beschluss vom 14.06.2007 - 2 BvR 1447/05 und 2 BvR 136/05 Rdnr. 78 [= NStZ 2007, 598ff.]), muss daher in - 8 - der Regel davon ausgegangen werden, dass sich die Rechtsausf374hrungen der Obergerichte zu den Grenzen schuldangemessenen Strafens nur auf den der Entscheidung zugrunde liegenden Einzelfall beziehen (vgl. BGHSt 27, 212, 215f; 28, 318, 324f; Sch344fer Praxis der Strafzumessung 3. Aufl. Rdnr. 485), m366gen sie auch so formuliert sein, dass sie als grunds344tzliche Aussage aufgefasst werden k366nnten (vgl. BGHSt 18, 324, 325f; 28, 165, 166; NStZ 1988, 270f). Denn unterschiedliche Ergebnisse rechtsfehlerfrei angewendeten tatrichterlichen Ermessens bei der Strafzumessung haben mit abweichenden Entscheidungen in Rechtsfragen nichts ge-mein; die denkbaren Umst344nde des Einzelfalles sind zu viel-schichtig f374r generelle Aussagen (BGHSt 27, 212, 216; Franke in L366we/Rosenberg StPO 25. Aufl. 247 121 GVG Rdnr. 59; KK-Hannich 5. Aufl. StPO 247 121 GVG Rdnr. 36; Sch344fer Praxis der Strafzumessung 3. Aufl. Rdnr. 485). Unter Ber374cksichtigung dieser Grunds344tze ist nicht davon auszugehen, dass die Oberlandesgerichte Braunschweig und Stuttgart die Verh344ngung von die Mindeststrafe 374bersteigen-den Freiheitsstrafen unabh344ngig von der strafrechtlichen Ver-gangenheit des T344ters in F344llen des Diebstahls sehr gering-wertiger Sachen aus Kaufh344usern und des Erschleichens sehr geringwertiger Leistungen stets als Verst366337e gegen das Gebot schuldangemessenen Strafens und gegen das 334berma337ver-bot bewertet haben. Das Oberlandesgericht Braunschweig hat in dem von ihm zu entscheidenden Fall die H366he der verh344ngten Freiheitsstrafe von zwei Monaten beanstandet, weil es das Tatunrecht im doppelten Sinne als denkbar gering angesehen hat: Zum ei-nen wegen der wertm344337igen Geringf374gigkeit der entwendeten Schachtel Zigaretten, zum anderen im Hinblick auf die blo337 "abstrakte Warenwert-Entziehung" im Kaufhaus, ohne dass dadurch eine "konkret-personale Sph344re" betroffen gewesen sei. Bereits der letztgenannte Gesichtspunkt macht deutlich, dass das Oberlandesgericht Braunschweig seine Entschei-dung nicht auf alle F344lle des Diebstahls von Waren im Wert von 5,00 DM oder weniger aus Superm344rkten ausdehnen woll-te. - 9 - (205) Schlie337lich ist in die Auslegung des Beschlusses des Ober-landesgerichts Braunschweig einzubeziehen, dass er nach dem Verst344ndnis des vorlegenden Oberlandesgerichts nicht in Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesverfassungsge-richts st374nde. Dies kann im Hinblick auf die Bedeutung von Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts f374r die Vor-legungspflicht der Oberlandesgerichte (vgl. BGHSt 44, 171, 173) nicht unber374cksichtigt bleiben. Bereits 1979 hat das Bun-desverfassungsgericht entschieden, dass die gesetzliche Re-gelung, die f374r den Diebstahl geringwertiger Sachen Freiheits-strafe bis zu f374nf Jahren oder Geldstrafe androht, mit dem Grundgesetz vereinbar ist (BVerfGE 50, 205, 214 ff). Unter Berufung auf diese Senatsentscheidung hat das Bun-desverfassungsgericht im Jahre 1994 festgestellt, dass die Verh344ngung einer die Mindeststrafe 374bersteigenden kurzen Freiheitsstrafe auch in F344llen des Diebstahls geringwertiger Sachen verfassungsgem344337 sein kann, wenn der T344ter mehr-fach und 374berwiegend einschl344gig vorbestraft ist (BVerfG, Be-schluss vom 09.06.1994 - 2 BvR 710/94). (205) Das Bundesver-fassungsgericht hat in seiner Entscheidung vom 09.06.1994 klargestellt, dass die Verh344ngung einer kurzen Freiheitsstrafe gem344337 247 47 StGB nicht erst ab einer bestimmten Schadens-h366he in Betracht kommt. Zugleich hat es die gegen den Be-schwerdef374hrer verh344ngten Freiheitsstrafen, also auch die Einzelfreiheitsstrafe von zwei Monaten wegen des Diebstahls von zwei Flaschen Bier im Wert von 1,40 DM aus einem Su-permarkt angesichts seiner vielfachen, 374berwiegend einschl344-gigen Vorstrafen als mit dem Gebot schuldangemessenen Strafens vereinbar angesehen. Auch das Oberlandesgericht Stuttgart hat lediglich in einer Einzelfallentscheidung die Verh344ngung von zweimonatigen Freiheitsstrafen f374r Leistungserschleichungen mit einem Schaden von 1,65 Euro als nicht mehr schuldangemessen bewertet. Ma337geblich hierf374r war ersichtlich eine einzelfallbe-zogene Abw344gung der wesentlichen Strafzumessungsge-sichtspunkte. - 10 - (205) Der vom Oberlandesgericht Naumburg aus den Entschei-dungsgr374nden des Oberlandesgerichtes Stuttgart hervorgeho-bene Satz ("Die Verh344ngung einer zweimonatigen Freiheits-strafe zur S374hne f374r Tatschuld und Tatunrecht ist bei einer Leistungserschleichung mit einem Schaden von 1,65 Euro - ohne R374cksicht auf die strafrechtliche Vergangenheit des An-geklagten - unverh344ltnism344337ig und nicht mehr vertretbar.") ist bei verst344ndiger W374rdigung nur Ergebnis dieser Einzelfallab-w344gung. Er ist zwar allgemein formuliert, wird in dem ihm vom Oberlandesgericht Naumburg zugemessenen Bedeutungsge-halt vom Oberlandesgericht Stuttgart jedoch nicht begr374ndet. Da er zudem in auf den Einzelfall bezogene Erw344gungen ein-gebettet ist, ist davon auszugehen, dass das Oberlandesge-richt Stuttgart die Verh344ngung von zweimonatiger Freiheits-strafe f374r Leistungserschleichungen mit einem Schaden von 1,65 Euro nicht allgemein, sondern nur in dem ihm vorliegen-den Verfahren als nicht mehr schuldangemessen erachtete.223 Dem stimmt der Senat zu. Es entscheidet sich nach den Verh344ltnissen des Einzelfalls, ob bei Bagatelldelikten bis zu einer bestimmten Schadensgren-ze die gesetzliche Mindeststrafe 374bersteigende Freiheitsstrafen nicht mehr 12 - 11 - schuldangemessen sind. Diese Frage ist deshalb einer Vorlegung nach 247 121 Abs. 2 GVG nicht zug344nglich. Tepperwien Maatz Athing Solin-Stojanovi Sost-Scheible
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