BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 4 StR 404/11 vom 21. Dezember 20 1 1 in der Strafsache gegen wegen Vergewaltigung u.a. - 2 - Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbu n- desanwalts und des Beschwerdeführers am 21. Dezember 20 1 1 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Lan d- gerichts Bielefeld vom 11. März 2011 mi t den Feststellu n- gen aufgehoben a) in den Fällen II. 2, 3, 4, 6, 7, 8 und 9 der Urteilsgründe, b) in den Fäl len 1 und 5 der Urteilsgründe im Stra f- ausspruch, c) im Ausspruch über die Gesamtstrafe. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ve r- handlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landg e- richts zur ückverwiesen. 3. Die weiter gehende Revision wird verworfen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Vergewaltigung in Tatei n- heit mit sexuellem Missbrauch unter Ausnutzung eines Betreuungsverhältnisses in drei Fällen sowie wegen sexueller Nöt igung in Tateinheit mit sexuellem Mis s- brauch unter Ausnutzung eines Betreuungsverhältnisses in sechs Fällen zu e i- ner Gesamtfreiheitsstrafe von neun Jahren verurteilt. Ferner hat es angeordnet, dass der Angeklagte für die Dauer von fünf Jahren keine Berufst ätigkeiten im 1 - 3 - Bereich der praktischen ambulanten Pflegedienste für weibliche Patienten au s- üben darf. Gegen dieses Urteil wendet sich der Angeklagte mit seiner Revision und rügt die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Das Rechtsmittel hat mit der Sachrüge überwiegend Erfolg. 1. Das Landgericht hat im Wesentlichen folgende Feststellungen getro f- fen: Der Angeklagte arbeitete seit Juni 2007 als examinierter Altenpfleger im ambulanten Pflegedienst. Im Rahmen dieser Tätigkeit lernte er die damals 2 8 Jahre alte K . kennen, die seit ihrer Geburt wegen eines frühkindl i- chen Hirnschadens an starken Spastiken litt, nahezu vollständig auf einen Elektrorollstuhl angewiesen war und lediglich noch ihren linken Arm frei sowie zwei Finger ihrer rech ten Hand eingeschränkt bewegen konnte. Daher benöti g- te sie bei nahezu allen Verrichtungen des täglichen Lebens umfassende Unte r- stützung, ebenso bei der regelmäßig erforderlichen Einnahme von Medikame n- ten. Ver schiedene bei dem ambulanten Pflegedienst angest ellte Pflegekräfte, darunter auch der Angeklagte, erschienen täglich bis zu fünfmal für auf jeweils 30 bis 45 Minuten angesetzte Pflegeeinsätze; zusätzlich war für die Geschädi g- te eine über eine Notruftaste erreichbare Rufbereitschaft installiert. Im Tatze i t- raum von Dezember 2008 bis zum 19. Oktober 2009 absolvierte der Angeklagte insgesamt mindestens 36 Einsätze im Rahmen der ambulanten Pflege und B e- treuung der Geschädigten, wobei er an mindestens 34 Tagen zum Nachmi t- tagsdienst eingeteilt war. Die folgen den Handlungen sind Gegenstand der Verurteilung des Ang e- klagten durch das Landgericht: 2 3 4 5 - 4 - (Fall II. 1) An einem nicht mehr näher bestimmbaren Tag im Dezember 2008 griff der Angeklagte mit einer Hand in die Hose der Geschädigten und rieb mit seinen Fingern o berhalb der Unterhose am Bereich der Schamlippen und der Klitoris; ferner berührte er sie unterhalb ihrer Oberbekleidung an ihrem Bauch und oberhalb ihres BH an den Brüsten. Zur Verhinderung eines Wide r- standes hatte der Angeklagte die einzig frei beweglich e linke Hand der Zeugin ergriffen und zu seinem Oberkörper gezogen, wodurch zusätzlich eine Spastik ausgelöst wurde. (Fälle II. 2 bis II. 4) I n zumindest drei weiteren Fällen kam es zu sexue l- len Übergriffen, bei denen der Angeklagte der Geschädigten mit seiner Hand in die Hose griff und sie am Scheidenbereich berührte, wobei er ihr in zumindest einem dieser Fälle auch in die Unterhose fasste und mit seinen Fingern an i h- ren Schamlippen rieb. Bei einer der Taten drückte der körperlich überlegene Angeklagte seine Hand gegen ihren Widerstand in den Scheidenbereich z u- rück, nachdem die Geschädigte versucht hatte, seine Finger mit ihrer linken Hand aus ihrer Hose zu ziehen. (Fall II. 5) In einem weiteren Fall hob der Angeklagte die Geschädigte aus ihrem Rollst uhl und ließ sie nach hinten auf ihr Bett im Schlafzimmer fallen. Sodann drehte er sie so zur Seite, dass sie vollständig und rücklings im Bett lag. Anschließend zog er ihr Hose und Unterhose herunter, obwohl sie versuc h- anach auch seinen eigenen Unterkörper vol l- ständig, legte sich auf die Geschädigte, drückte ihr e Beine auseinander und versuchte, mit seinem Glied in ihre Scheide einzudringen, wobei er ihre linke Hand, mit der sie ihn wegdrücken wollte, festhielt und zur S eite schob und di e- sen tätlichen Widerstand der Geschädigten mit der Bemerkung quittierte: 6 7 8 - 5 - (Fall II. 6) Während eines Pflegetermins i m Januar oder Februar 2009 legte der Angeklagte die Geschädigte erneut auf das Bett und entkleidete ihren und sodann seinen eigenen Unterkörper. Daraufhin legte er sich auf die auf dem Rücken liegende Geschädigte und führte mit ihr den ungeschützten vag i- nalen Geschlechtsverkehr durch. Erst als der Angeklagte bemerkte, dass die G eschädigte auf Grund und während des Geschlechtsver kehrs im Schei denb e- reich zu bluten begann, ließ er von ihr ab. (Fälle II. 7 bis II. 8) Ferner kam es zu zwei weiteren gleichgelagerten T a- ten, bei denen der Angeklagte jeweils den ungeschützten vaginalen G e- schlechtsverkehr bis zum Samenerguss vollzog. Bei einer dieser Taten stieß der Angeklagte die linke Hand der Geschädigten weg, die diese ihm zur Ve r- hinderung der Tat gegen den Bauch gestemmt hatte. (Fall II. 9) In einem weiteren Fall beugte sich der Angeklagte zu der im Rollstuhl sitzenden Geschädigten hinunter und st ützte sich mit seinen Händen auf ihren Armlehnen ab. Daraufhin ergriff er ihre linke Hand und führte diese an seine geöffnete Hose, schob sie in seine Unterhos e und veranlasste sie durch Hin - und Her - Bewegen ih rer Hand dazu, an seinem Glied bis zum Samene r- guss zu manipulieren. A us Angst vor einer Verschlechterung ihrer Pflegesituation, einer Unte r- bringung in einer stationären Pfleg e einrichtung und dav or, dass man ihr nicht glauben werd e, erstattete die Geschädigte erst zu Beginn des Jahres 2010 Strafanzeige gegen den Angeklagten. 2. Das Landgericht hat in allen Fällen angenommen, dass sich die G e- schädigte bei Vornahme der Handlungen des Angeklagten in einer schutzlosen 9 10 11 12 13 - 6 - Lage befand. Es hat den Angeklagten deshalb auch tateinheitlich wegen sex u- e l ler Nötigung bzw. Vergewaltigung im Sinne von § 177 Abs. 1 Nr. 3 StGB ve r- urteilt. I. 1. Die tateinheitliche Verurteilung wegen sexueller Nötigung bzw. Verg e- waltigung wegen Ausnutzung einer s chutzlosen Lage im Sinne des § 177 Abs. 1 Nr. 3 StGB begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken. a) Nach der entgegen der Auffassung des Landgerichts auch vom 1. Strafsenat mit Beschluss vom 12. Januar 2011 (1 StR 580/1 0 , NStZ 2011, 455 f.) nicht i n Frage gestellten neueren Rechtsprechung des Bundesg e- richtshofs erfordert die Verwirklichung des Tatbestandes des § 177 Abs. 1 Nr. 3 StGB un ter a nderem , dass sich das Opfer in einer Lage befindet, in der es mö g- lichen nötigenden Gewalteinwirkungen des Tä ters schutzlos ausgeliefert ist. Diese Schutzlosigkeit muss eine Zwangswir kung auf das Opfer in der Weise entfalten, dass es aus Angst vor einer Gewalteinwir kung des Täter s in Gestalt von Körperverletzungs - oder gar Tötungshandlun gen einen ihm grundsätzl ich möglichen Widerstand unterlässt und entgeg e n seinem eigenen Willen sex u- elle Handlungen vornimmt oder duldet ( vgl. dazu BGH, Urteil e vom 27. März 2003 3 StR 446/02, NStZ 2003, 533, 534; vom 25. Januar 2006 2 StR 345/05, BGHSt 50, 359, 366; Beschlü sse vom 4. April 2007 4 StR 345/06, BGHSt 51, 280, 284; vom 11. Juni 2008 5 StR 193/08, NStZ 2009, 263; vom 10. Mai 2011 3 StR 78/11, NStZ - RR 2011, 311, 312; vom 20. Oktober 2011 4 StR 396/11, jew. m.w.N.; anders noch BGH, Urteil vom 20. Oktober 1 999 2 StR 248/99, BGHSt 45, 253, 255 ff.). b) Auf der Grundlage dieser Rechtsprechung kann die Verurteilung des Angeklagten wegen sexueller Nötigung bzw. Vergewaltigung in der Tatvariante 14 15 16 - 7 - d es § 177 Abs. 1 Nr. 3 StGB keinen Bes tand haben. Denn das Lan dgericht hat nicht festgestellt, dass die Geschädigte die sexuellen Handlungen des Ang e- klagten aus Angst vor Körperverletzungs - oder gar Tötungshandlungen hing e- nommen hat. D ie vom Landgericht festgestellte Befürchtung der Geschädigten , sie müsse im Fall ei ner Strafanzeige mit einer einschneidenden Verschlecht e- rung ihrer ambulanten Pflege und Versorgung rechnen oder gar eine von ihr nicht gewünschte Verlegung in eine stationäre Pflegeeinrichtung gewärtigen , vermag die Verurteilung nach § 177 Abs. 1 Nr. 3 StG B nicht zu tragen. c) Eine Berichtigung des Schuldspruchs ist dem Senat lediglich in den Fällen II . 1 und II. 5 der Urteilsgründe möglich. In diesen Fällen hat es bei der Verurteilung wegen sexueller Nötigung im Sinne des § 177 Abs. 1 Nr. 1 StGB in Tat einheit mit sexuellem Missbrauch unter Ausnutzung eines Betreuungsve r- hältnisses sein Be wenden; die Verurteilung auch wegen Verwirklichung der Tatvariante des § 177 Abs. 1 Nr. 3 StGB entfällt. Über die Festsetzung der Ei n- zelstrafen hat der Tatrichter neu zu befinden . Da die Strafkammer nicht genau hat feststellen können, in welchem der Fälle II. 2, II. 3 und II. 4 einerseits und II. 7 und II. 8 andererseits der Angeklagte durch seine Handlung den Tatbestand der sexuellen Nötigung bzw. Vergewalt i- gung in de r Variante des § 177 Abs. 1 Nr. 1 StGB begangen und von ihrem rechtlichen Ausgangspunkt aus folgerichtig auch nicht geprüft hat, ob der Ausschöpfung des Unrechtsgehalts der verbleibenden Taten durch die Anna h- me einer Nöti gung im Sinne des § 240 Abs. 1 StGB, ggfs. auch im besonders schweren Fall gemäß Abs. 4 Nr. 1 StGB , Rechnung zu tragen ist ( zum Verhäl t- nis von § 177 Abs. 1 Nr. 3 zu § 240 Abs. 1, Abs. 4 Nr. 1 StGB vgl. Senatsb e- schluss vom 4. April 2007 4 StR 345/06, BGHSt 51, 280, 284; BGH, B e- schluss vom 26. November 2008 5 StR 506/08, Tz. 17; Fischer , StGB , 17 18 - 8 - 59. Aufl. , § 240 Rn. 59 m. w. Nachw. zur Rspr.) , ist der Senat in diesen Fällen ebenfalls an eine r Schuldspruchberichtigung gehindert. Eine Strafbarkeit wegen Nötigung kommt auch in den Fällen II . 6 und II. 9 in Betracht, so dass die Sache auch insoweit neuer Verhandlung und Entscheidung bedarf. II . Zu der Rüge, an dem angefochtenen Urteil habe ein Richter mitgewirkt, gegen den ein Ablehnungsgesuch wegen Besorgnis der Befangenheit zu U n- recht ve rworfen worden sei (§§ 338 Nr. 3, 24 Abs. 2 StPO), bemerkt der Senat ergänzend zu den Ausführungen in der Antragsschrift des Generalbundesa n- walts: 1. Die in der Hauptverhandlung vom 14. Februar 2011 vom Vorsitzenden der Strafkammer während einer Erörter ung mit dem Verteidiger verwendete Formulierung, nach seiner Einschätzung solle mit den soeben gestellten B e- weisanträgen belegt werden, die Ausführungen der zuvor gehörten medizin i- e- nomme n bei verständiger Würdigung die Besorgnis der Befangenheit noch nicht zu begründen. Dies ergibt sich jedenfalls aus der insoweit unwiderspr o- chen gebliebenen dienstlichen Äußerung des abgelehnten Richters, wonach der Verteidiger selbst ungeachtet for tbestehender Differenzen in der Sache 2. Die im Ablehnungsantrag wiedergegebenen weiteren Äußerungen des Vorsitzenden rechtfertigen keine andere Beurteilung . Unter den gegebenen Umständen sind sie als nachvollziehbare, momentane Unmutsaufwallung in Reaktion auf das vorherige Verhalten des Verteidigers anzusehen. 19 20 21 - 9 - Allerdings sind auch Unmutsäußerungen von Mitgliedern des erkenne n- den Gerichts als Reaktion auf das V erhalten anderer Verfahrensbeteiligter Grenzen gesetzt, die je nach den Umständen des Einzelfalles dann übe r- schritten sein können, wenn sie in der Form überzogen sind oder in d er Sache immer bei der gebotenen verständigen Würdigung aus Sicht des Ang eklagten bei diesem die Befürchtung von Voreingenommenheit aufkommen lassen können (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Beschluss vom 4. März 1993 1 StR 895/92, BGHR StPO § 24 Abs. 2 Befangenheit 8; Urteil vom 2. März 2004 1 StR 574/03, BGHR StPO § 24 Abs. 2 Be fangenheit 14). Dies wäre im vorliegenden Fall unter Umständen dann zu bejahen gewesen, wenn die Äußerung en des Vorsitzenden aus Sicht eines verständigen Angeklagten nur dahin hätte n ve r- standen werden können, er, der Vorsitzende , sei von vornherein nicht g ewillt, die vom Verteidiger soeben gestellten Beweisanträge als ernsthaften Beitrag zur Wahrheitsfindung aufzufassen. In einem solchen Fall könnte bei m Ang e- klagten die berechtigte Befürchtung aufkommen, der betreffende Richter nehme sein Verteidigungsvorbr ingen nicht mit der erforderlichen abwägenden Dista n- ziertheit zur Kenntnis und habe s i ch in seinem Urteil und sei es auch nur hi n- sichtlich einer einzelnen Beweisfrage bereits festgelegt. So liegt der Fall hier nicht. Die Hauptverhandlung gegen den Ange klagten wurde von Beginn an durch Meinungsverschiedenheiten zwischen Gericht und Verteidigung darüber geprägt, ob die Geschädigte durch eine psychische Erkrankung in ihrer Ze u- ge n tüchtigkeit beeinträchtigt war. Die Verteidigung hatte die Stellung entspr e- che nder Beweisanträge angekündigt. Gleichwohl nahm die Verteidigung die daraufhin von Amts wegen anberaumte Einvernahme zweier medizinischer Sachverständiger zu dieser Frage nicht zum Anlass für deren ausführliche B e- fragung. Statt dessen stellte sie im Fortga ng der Beweisaufnahme einen Antrag auf Vernehmung eines (weiteren) medizinischen Sachverständigen, der unter anderem darauf gestützt war, die von Amts wegen gehörten Sachverständigen 22 - 10 - verfügten nicht über die erforderliche Sachkunde. Die daraufhin vom Vorsi tze n- den gemachte n Bemerkung en bezog en sich als momentane, verständliche Unmutsäußerung ersichtlich auf dieses Procedere der Verteidigung und kon n- te n auch aus Sicht eines verständigen Angeklagten nicht dahin verstanden werden, der nunmehr gestellte Beweisan trag werde vom Gericht nicht ernstg e- nommen. Ernemann Roggenbuck Franke Bender Quentin
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