4 StR 408/17 - 4. Strafsenat

ECLI:DE:BGH:2018:260318B4STR408.17.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 4 StR 408/17 vom 26 . März 201 8 in der Strafsache gegen wegen Untreue u.a. - 2 - Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbu n- desanwalts und des Beschwerdeführer s am 26 . März 201 8 gemäß § 349 Abs. 4 StPO beschlossen : Auf d ie Revision de s Angeklagten wird das Urteil des Landg e- richts Halle vom 15 . März 2017 mit den zugehörigen Feststellu n- gen aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Untreue in Tateinheit mit (vorsätzlichem) unerlaubtem Betreiben von Bankgeschäften zu der Freiheit s- strafe von drei Jahren und acht Monaten v erurteilt. Gegen seine Verurteilung wendet sich der Angeklagte mit seiner auf eine näher ausgeführte Sachrüge gestützten Revision . Das Rechtsmittel hat Erfolg. I. 1. Das Landgericht hat fo lgende Feststellungen getroffen: a) Zu einem nicht näher festste llbaren Zeitpunkt entwickelte der Ang e- klagte die Vision , u nabhängig und autark von staatlichen Institutionen zu leben 1 2 3 - 3 - und später einen eigenen Staat auf dem Gebiet der Stadt Wittenberg mit ihm als Staatsoberh aupt oder Führer zu schaffen. Zu diesem Zweck g r ündete er am 5. Februar 2006 den Verein Ganzheitliche Wege e.V., dessen erster Vorsitze n- der er wu r de. Im Jahr 2007 begann der Angeklagte mit dem Verein ein sog. Regionalwährungsbüro Arkana n- Ab dem Jahr 2008 schlossen sich dem Angeklagten mehrere Personen an . Die Gruppierung entwickelte sich zu einer Gemeinschaft mit se k- tenähnliche m Charakter. In nerhalb der Gemeinschaft traf der Angeklagte alle wesentlichen Entscheidungen und entschied allein über d ie Verwendung der zur Verfügung stehenden Gelder. Die Mitglieder der Gemeinschaft gingen ke i- ner Arbeit nach . Auch Sozialleistungen bezogen sie nicht . Stattdessen wandte e- bensunterhalt zu . Um das benötigte Geld beschaffen zu können , entwickelte der Angekla g- te spätestens im Jahr 2007 die Idee, Gelder von Unterstützern entgegenz u- nehmen, denen er dafür ein Sparbuch des Vereins Ganzheitliche Wege e.V., Regionalwährungsbüro Arkana , aushän digte. Die Unterstützer konnten hierauf bzw. hiervon jederzeit Geld einzahlen oder abheben , was im Sparbuch en t- sprechend vermerkt wurde . Eine Verzins u ng der Guthaben war nicht vorges e- In der Folge warb der A ng e- klagte Einzahlungen auch über das Internet ein, wobei er nunmehr den Namen verwendete. Ein - und Ausz ahlungen wurden auch hier in den jeweiligen Sparbü ch ern über diese Vorgänge eine chr onologische Liste . Im Juni 2009 konfrontierte die Deutsche Bundesbank den Angeklagten mit dem Vorwurf, ohne Erlaubnis Einlagegeschäft e zu betreiben. Der Angekla g- 4 5 - 4 - te kündigte an , d ie Einnahmen Vertragsbasis zu stell en , die eine qualifizierte Nachrang ab rede enthalte , wodurch die Gelder nicht als unbedingt rückzahlbar und daher nicht als Ban k- geschäfte im Sinne des KWG einzustufen seien. Einen vom Angeklagten vorg e- legten Vertragse ntwurf verwarf die Bundesbank als d afür un geeignet und leitete ihren Vorgang an die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) weiter. b) Im Juli 20 09 gründete der Angeklagte den Verein mit ihm als m erste n Vorstand. Eine Eintragung ins Vereinsr e- gister wurde ab gelehnt . Obwohl dem Angeklagten nach den Erörterungen mit der Bundesbank bewusst war, dass es sich um erlaubnispflichtige Einlageg e- schäfte handelte und weder er noch u- entsprechende Erla ubnis verfügte , betrieb er die K o- operationskasse als Zweckbetrieb des Vereins Neudeutschland weiter , w o- bei das bereits eingeworbene Kapital formlos übernahm . Für die Zahlungen neuer Kapitalgeber verwendete der Angeklagte ab Ende de Sparbücher , in denen neben Ein - und Auszahlungen auch der Umtausch von Euro in Engel eingetragen wurde ; ein Rücktausch in Euro war ausgeschlossen. e- D ie Einzahlungen unterlegte d er Angeklagte mit schriftlichen Verträgen, die er zuvor weder der Bundesbank noch der BaFin vorgelegt hatte. Hierzu verwendete er - Überlassungs - Formular , r- schreiben war. Es enthielt die Hinweis e Kapital - und der Hauptzweck der Kapitalüberlassung in 6 7 - 5 - erster Linie in der U nterstützung der gemeinnützigen Ziele des KE [= Kapital - empfänger s ] bestehe. als oder unentgeltliche Nutzung der vom KE angebotenen Seminare, Schulungen definiert . Mit dem Vert rag verpflichtete sich der Kapitalgeber , erst nach Ablauf einer von ihm bestimmten Frist die Rückzahlung des überlassenen Kapitals zu verlangen . Außerdem enthielt der Vertrag die fo l- gende Bestimmung : = Kapitalüberlasse r] jede r- zeit die Rückführung des Kapitals beantragen. Der bedingte A n- spruch des KÜ auf Rückführung des überlassenen Kapitals gegen den Kapitalempfänger tritt im Rang zugunsten aller gegenwärtigen und künftigen Gläubiger der Kapitalempfänger zurück, indem d ie Rückführung des Ka p itals nur aus eingezahlten Kapitalüberla s- sungen, au s künftigen Jah res überschüssen oder aus weiteren, sonstigen Verbindlichkeiten des Kapitalempfängers übersteige n- den Vermögen verlangt werden kann. Der KÜ verpflichtet sich demnach insb esondere, keinen Antrag auf Rückführung des Kap i- tals dem KE gegenüber geltend zu ma chen, s o f ern die teilweise oder vollständige Rückführung des überlassenen Kapitals zu einer rechnerischen Überschuldu ng oder Insolvenz des KE führt . Im Rahmen eines im Ju li 2011 geführten Schriftwechsels bestätigte die BaFin dem Angeklagten, dass auf de r Grundlage dieses Vertrags ein erlaubni s- pflichtiges Betreiben eines im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. nicht ersichtlich . S pätesten s ab 2011 verwendete der Angeklagte zudem das Formular - Mit diesem konnte der Kapitalg e- 8 9 - 6 - ber wählen, für welches der dort benannte n e Einzahlung verwendet werden sollte . Es enthielt ferner d ie Möglichkeit Vorstand Schließlich ließ sich der die Berechtigung ein räumen , die Einza h- lung für die Verwirklichung eines Projekts zusammenzulegen . Der Internet - Auftritt de Kooperationskasse des Vereins Neudeutsc h- land teilte unter anderem mit h- keit, mit I hrer Hilfe, durch eine an Bedingungen geknüpfte Einlage, dem Verein die Möglichkeit zu geben, gemeinwohlorientierte Unterneh mungen zu finanzi e- ren. Die Rückzahlung ist jedoch an die Bedingung geknüpft, dass die Rückfo r- derung der Einlage nicht zur Insolvenz des Vereins führen darf. Diese könnte theoretisch eintreten, wenn alle Einleger gleichzeitig und unerwartet alle ihre Einlag en zurückfordern würden. Aber gegenwärtig wollen die meisten Me n- schen ihre bunten Zettel, genannt Euro, lieber in den harten Engel oder in Sachwerte investieren. Genau dies tun wir mit den Einlagen, die in die Kooper a- tionskasse fließen. Wir investieren in c) Ab 2009 b is zum 25. April 2013 zahlten insgesamt 492 - rund 2,4 Millionen Euro ein . Davon brachten in der Zeit zwischen dem 20 . April 2011 und dem 12. November 2012 dem vom Landg ericht angenommenen Tatzeitraum insgesamt 38 - jeweils mehr als 10.000 Euro ( insgesamt rund 1,47 Millionen Euro ) auf . Fünf dieser Einzahler gaben einen konkreten Verwendungszweck vor, i n- dem sie eines oder mehrere der vo n dem Angeklagten bezeichneten Projekte auswählten , sieben überließen t- scheidung, welches der gemeinnützigen Projekte mit ihre m Geld gefördert we r- den sollte. Die Übrigen machten dazu keine Angaben. Die Kapitalgeber w ollten 10 11 - 7 - mit ihre n Zahlungen den Angeklagten und sein Ziel einer unabhängigen auta r- ken Gemeinschaft unterstützen. V erschenken oder spenden wollten sie das Geld nicht. K napp 500.000 Euro erhielten die 38 Kapitalgeber in der Folge z u- rückgezahlt ; f ast 976.000 E uro ste hen noch zur Rückzahlung offen. D ie Sparbücher und die Bestand s liste der Kooperationskasse wurden akribisch geführt. Aufzeichnungen darüber, ob und wie das überlassene Geld der einzelnen Unterstützer verwendet wurde, insbesondere ob die Gelde r für ein in den Formularen angekreuztes konkretes Projekt Verwendung fanden, fertigte der Angeklagte nicht an . Das Landgericht hat nicht festzustellen ve r- mocht , ob und für welches der in den Formularen ankreuzbaren Pro jekt e der Angeklagte die von den 38 eingezahlten Gelder verwend e- te . Von einer zweckwidrigen Verwe ndung ist es nicht ausgegangen. In der Zeit von Januar 2011 bis November 2012 hob der Angeklagte vom Bankkonto rund 1,35 Millionen Euro ab, von dene n er 3 50.000 Euro wieder auf das Konto zurück zahlte. Im selben Zeitraum wurden insgesamt 186.721,62 an die Mitglieder der Gemeinschaft ausbezahlt. Für die Anschaffung eines Fa - brik - und eines Krankenh ausgeländes wurden (Teil - ) Zahlungen in Höhe von insgesamt 148.000 Euro erbracht. Außerdem erfolgten Zahlungen für Sani e- rungs - und Renovierungsarbeiten an Gebäuden in unbekannter Höhe. Der von der BaFin bestellte Abwickler stellte ein Kontoguthaben von rund 34.000 Euro und weitere Vermögenswer te von knapp 3.000 Euro sicher. d) Zur subjektiven Tatseite hat das Landgericht festgestellt: Der Ang e- klagte nahm billigend in Kauf, die Rückzahlungsansprüche der s- zu gefährden und zu erschweren, i ndem er keine ordnungsgemäße Buc h- haltung unterhielt und das Geld nach eigenen Vorstellungen verwendete. Er 12 13 14 - 8 - nahm ferner billigend in Kauf, die vereinnahmten Gelder nicht zurückzahlen zu können und den Anlegern dadurch einen Schaden zuzufügen. 2. a) In re chtlicher Hinsicht hat d as Landgericht die Auffassung vertreten , der Angeklagte habe in der Zeit von Anfang 2010 bis April 2013 unerlaubt Bankgeschäfte betrieben , indem er fremde , unbedingt rückzahlbare G elder des Publikums annahm . Bei den vereinbarten qua lifi zierten Rangrücktritt en handele für den Anleger offensichtlich überraschende und damit unwirk - same Klauseln . b) Zudem habe sich der Angeklagte in der Zeit von April 2011 bis N o- vember 2012 eine r Untreue zum Nachteil der 38 schuld ig gemacht, die mehr als 10.000 Euro an ge legt hatt en . Zumindest ihnen gege n- über ergebe sich s eine Vermögensbetreuungspflicht aus dem n- strukt der Kooperationskasse sui generis, mit Elementen eines Auftrags nach § 662 BGB und eines Ges chäftsbesorgungsvertrages nach § 675 BGB , wobei der Angeklagte allerdings kein Entgelt erhielt . Seine Treuep flicht habe d er A n- geklagte dadurch verletzt, dass er die Gelder entgegengenommen habe , ohne ordnungsgemäß Buch zu führen . Für die einzelnen Kapital geber sei deshalb wo die eingezahlten Gelder verblieben seien . Durch die Berufung auf eine vermeint - liche Insolvenzgefahr und die Behauptung eines Nachrangs sei der Rückza h- lungsanspruch de r 38 zumindest erheblich erschwert , ihr Vermögen in Höhe der Einzahlung schadensgleich gefährdet worden . In Höhe der offenen Forderungen habe sich der Schaden realisiert. Daneben hat das Landgericht Treuepflichtverstöße in einer vorzeit igen Rückzahlung der Gelder an einzelne gesehen , dem Fehlen von Verwendungs nac h- weisen und der Entziehung 15 16 - 9 - tätig stabil e oder sinnvolle Sachwerte zu investieren . II. Die Verurteilung d es Angeklagten wegen Untreue (§ 266 Abs. 1 StGB) in Tateinheit mit (vorsätzlichem) unerlaubtem Betreiben von Bankgeschäften (§ 54 Abs. 1 Nr. 2 KWG) hält revisionsrecht licher Prüfung nicht stand. 1. Die rechtliche Wertung des Landgerichts, der Angeklagte habe Ein - lagen oder andere unbedingt rückzahlbare Geld er des Publikums im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG angenommen und deshalb ohne Erlaubnis nach § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG Bankgesch äfte betrieb en (§ 54 Abs. 1 Nr. 2 KWG) , ist nicht belegt, weil die Annahme der Strafkammer , die in die Kapitalüberla s- sungsverträge aufgenommene Nachrangabrede sei unwirksam , durchgre i- fenden rechtlichen Bedenken begegnet. a) Einlagen und anderen unbe dingt rückzahlbaren Geldern des Publ i- kums im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG ist gemein, dass der Kapita l- geber die eingezahlten Gelder bei Fälligkeit ohne zusätzliche Voraussetzung jederzeit wieder zurückfordern kann (vgl. BGH, Beschluss vom 17. Apri l 2007 5 StR 446/06, NStZ 2007, 647 ; Beschluss vom 24. August 1999 1 StR 385/99, NStZ 2000, 37, 38; Janssen in: Mü nch. Ko mm.z.StGB , 2. Aufl. , § 54 KWG Rn. 53; Bock in Graf/Jäger/Wittig, Wirtschafts - und Steuerstrafrecht , 2. Aufl., § 54 KWG Rn. 26 [zu E inlagen]; BT - Drucks. 13/7142, S. 62 f. und BT - Drucks. 15/3641, S. 6; BGH, Urteil vom 23. März 2010 VI ZR 57/09, WM 2010, 928 , 929 ; Gercke in: Park, Kapitalmarktstrafrecht, 4. Aufl., § 54 KWG Rn. 18; Gehr lein, WM 2017, 1385 f. [zu den anderen unbedingt r ückzahlbaren Gelder n des Publikums]). Hieran fehlt es, wenn zwischen de m Kapitalgeber und 17 18 19 - 10 - dem Kapitalnehmer eine sog. qualifizierte Nachrangabrede des Inhalts getroffen wird, dass die F orderung des Kapitalgebers außerhalb des Insolvenzverfahrens nur aus un gebundenem Vermögen und in der Insolvenz nur im Rang nach den Forderungen sämtlicher normaler Insolvenzgläubiger (§ 38 InsO) befriedigt werden darf ( vgl. BGH , Urteil vom 5. März 2015 IX ZR 133/14, BGHZ 204, 231 , 243 f. mwN). Eine solche Abrede steht der Annahme einer Ei nlage oder anderer unbedingt rückzahlbarer Gelder des Publikums und damit eines Ban k- geschäfts im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG entgegen (vgl. BT - Drucks. 15/3641, S. 36; BGH, Urteil vom 16. Mai 2017 VI ZR 266/16, NJW 2017, 2463; Ur teil vom 10. Februar 2015 VI ZR 569/13, NJW - RR 2015, 675 , 676 ; Schäfer in Boos/Fischer/Schulter - Mattler, KWG, 5. Aufl., § 1 Rn 46; Gehrlein, WM 2017, 1385, 1386; vgl. zur Rechtsanwendungspraxis der BaFin deren NZG 2014, 379, 381). b) Dies hat das Landgericht zwar nicht verkannt und zutreffend berüc k- - Überlassungs - Nachrangabrede enthielt . Seine nicht weiter begrün dete A nnahme , l- che abweichenden Abreden, insbesondere sogenannte Nachrangabreden, ste l- len für den Anleger offensichtlich überraschende und damit unwirksame Kla u- , hält aber auch eingedenk der nur eingeschränkten revisionsgericht - lichen Kon trolle der tatrichterlichen Auslegung von Verträgen und der ihnen z u- grunde liegenden Erklärungen der Vertragsparteien (vgl. BGH, Urteil vom 13. Ma i 2004 5 StR 73/03, NJW 2004, 2248, 22 5 0 mwN [insoweit in BGHSt 49, 147 nicht abgedruckt]; Sander in: Löwe/R osenberg, StPO, 26 . Aufl., § 261 Rn. 97) einer rechtlichen Überprüfung nicht stand, weil sie über erörterungsb e- dürftige Feststellungen hinweggeht und deshalb lückenhaft ist . 20 - 11 - aa) E ine Allgemeine Geschäftsbedingung ( § 305 Abs. 1 BGB ) wird g e- mäß § 305c Abs . 1 BGB nicht Vertragsbestandteil, wenn sie nach den Umstä n- den, insbesondere nach dem äußeren Erscheinungsbild des Vertrags, so u n- gewöhnlich ist, dass der Vertragspartner des Verwenders mit ihr nicht zu rec h- nen braucht ( sog. überraschende Klausel ). Einen ü berraschenden Charakter im Sinne dieser Vorschrift hat eine Allgemeine Geschäftsbedingung dann , wenn sie von den (berechtigten) Erwartungen des Vertragspartners deutlich abweicht und dieser mit ihr den Umständen nach vernünftigerweise nicht zu rechnen brau cht. Die Erwartungen des Vertragspartners werden dabei von allgemeinen und von individuellen Begleitumständen des Vertragsschlusses bestimmt. Zu den allgemeinen Begleitumständen zählen der Grad der Abweichung vom di s- positiven Gesetzesrecht und die für den Geschäftskreis übliche Gestaltung. Zu den besonderen Begleitumständen gehören der Gang und der Inhalt der Ve r- tragsverhandlungen sowie der äußere Zuschnitt des Vertrags (vgl. BGH, Urteil vom 21. Juni 2016 IX ZR 475/15, VersR 2016, 1330 , 1331 ; Urteil vom 2 0. Februar 2014 IX ZR 137/13, NJW - RR 2014, 937 , 938 ; Urteil vom 18. Mai 1995 IX ZR 108/94, BGHZ 130, 19, 25 [zu der gleichlaut enden Vorschrift in § 3 AGBG ] ; weitere Nachweise bei Basedow in : Münch.Komm.z.BGB , 7. Aufl. , § 3 0 5c Rn. 6). Allgemeine Geschäf tsbedingungen, mit denen der Vertrag s- partner des Verwenders nicht von vornherein rechnen musste, können ihren überraschenden Charakter verlieren, wenn der Verwender durch einen einde u- tigen Hinweis auf sie aufmerksam macht ( vgl. BGH, Urteil vom 20. Febru - ar 2014 IX ZR 137/13, NJW - RR 2014, 937 , 938 ; Urteil vom 24. Juni 1997 XI ZR 288/96, NJW 1997, 2677 ; Urteil vom 24. September 1980 VIII ZR 273/79, NJW 1981, 117 , 118 ; weitere Nachweise bei Basedow in : Münch. Komm.z.BGB , 7. Aufl. , § 3 0 5c Rn. 8 ; speziell zur Nachrangabrede siehe Mock in: Uhlenbruck, Insolvenzordnung, 14. Aufl. , § 19 Rn. 238; Bitter/Rauhut, ZIP 2014, 1005, 1015 ). 21 - 12 - bb) Eine diesen Vorgaben genügende rechtliche Bewertung durch die Strafkammer lassen die Urteilsgründe weder in Bezug auf die Frage, ob die Nachrangabrede überhaupt einen überraschen Charakter hat, noch hinsichtlich einer möglichen Ausräumung einer solchen Überraschungswirkung erkennen . (1) Zur Frage der deutlichen Abweichung von den (berechtigten) Erwa r- tungen der Vertragspa rtner und einem daraus resultierenden Überraschungs - effekt ist den Urteilsgründen lediglich zu entnehmen, dass das Landgeri cht den Grad der Abweichung vom dispositiven Gesetzesrecht im Ansatz in seine B e- wertung eingestellt hat , indem es ersichtlich jede Ab weichung von dem durch a- schend gewertet hat. Damit schöpft die Strafkammer den festgestellten Sac h- verhalt aber nicht aus. Zwar trifft es zu, dass eine Nachrangabrede bei einem pr ivat ge währten Darlehen in der Regel objektiv ungewöhnlich ist , weil sie die Finanzierungsleistung des Darlehensgebers wirtschaftlich den Forderungen auf Rückgewähr eines Gesellschafterdarlehens annähert (vgl . § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO), ohne dass ihn die Finanzieru ngsfolgenverantwortung eines Gesellscha f- ters trifft oder er die Informations - und Einwirkungsmöglichkeiten eines Gesel l- schafters hat (vgl. BGH, Urteil vom 20. Februar 2014 IX ZR 137/13, NJW - RR 2014, 937 , 938 ] ; Mock in: Uhl enbruck, Inso l- venzordnung, 14. Aufl. , § 19 Rn. 238 ). D ie Strafkammer hätte sich aber an di e- ser Stelle auch da s- nicht um am allgemeinen Kapitalmarkt agierende profitorientierte Anleger handelte, s ondern um Personen, die mit den Zielen des Angeklagten sympath i- sierten und denen es darauf ankam, die bereits geschaffenen oder noch einz u- richtenden gemeinnützigen Projekte der Gemeinschaft zu fördern. Dass die für private Darlehen objektiv ungewöhnliche R egelung auch für die im Kontext so l- 22 23 - 13 - Auch der U m- stand, d ass die Unterstützer des Angeklagten ihm das Geld weder sche nken noch spenden wollten, sagt noch nichts darüber aus, in welchem Rangverhäl t- nis zu anderen Gläubigern sie ihre Rückzahlungsansprüche sahen. (2) Zu der Frage, ob ein vorhandener Überraschungseffekt durch den äußere n Zuschnitt des Vertrages und den In halt der Vertragsverhandlungen sowie deren Anbahnung aufgehoben wurde , verhält sich das Landgericht nicht, obgleich d ie die qualifizierte Nachrangabrede enthaltende Bestimmung in den Fließtext des Vertrags aufgenommen war und deren Wesen zutreffend b e- schri e b (vgl. hierz u Gehrlein, WM 2017, 1385, 1386 f.). Bereits in der Internet - theoreti sch bezeichnet wurde . Schließlich lassen die Urteilsgründe auch konkrete Ausführungen dazu vermissen, ob und mit we l- chen Inhalten der Angeklagte den Kapitalüberlassungsvertrag mitsamt der darin ausgeführten qualifizierten Nachrangabrede mit den Geldgebern erörterte , o b- wohl einzelne Zeugen von solchen Vertragsgesprächen berichteten. Der Senat vermag nicht auszuschließen, dass das hierzu allein berufene Landgericht zu einem anderen Ergebnis gelangt wäre, wenn es diese Gesicht s- punkte in seine Würdigung ein bezogen hätte. c) Unter diesen Umständen kann es dahinstehen, ob die Annahme der Gelder unter dem rechtlichen Gesichtspunkt der Einlage oder der anderen u n- bedingt rückzahlbaren Gelder des Publikums als Bankgeschäft im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 K WG zu würdigen ist . Zweifel am Vorliegen einer Einl a- ge bestehen bereits deshalb, weil dies die Entgegennahme von Geld zur eig e- nen Verwendung des Empfängers in der Absicht erfordert, mit ihm im eigenen 24 25 26 - 14 - Aktivgeschäft gewinnbringen d zu arbeiten (vgl. BGH, Bes chlu ss vom 1 7. April 2007 5 StR 446/06, NStZ 2007, 647 ; Beschluss vom 9. Februar 2011 5 StR 563/10, NStZ 2011, 410 , 411 ; Urteil vom 9. März 1995 III ZR 55/94, BGHZ 129, 90 , 95 ; BVerwG, WM 1984, 1364, 1367; Janssen in: Mü nch . Komm.z. StGB , 2. Aufl., § 54 KWG Rn. 53; Schröder in : Achenbach/Ransiek/Rönnau, Handbuch Wirtschaftsstrafrecht, 4. Aufl., Teil 10, Kap. 3, Rn. 11; Gercke in : Park, Kapitalmarktstrafrecht, 4. Aufl., § 54 KWG Rn. 18; Demgensky/Erm, WM 2001, 1445, 1451). Den Feststellungen ist aber ni cht zu entnehmen, dass der Angeklagte das überlassene Kapital, das er nicht aus schließbar für seine gemeinnützigen Projekte verwendete, zum gewinnbrin genden Einsatz annahm. 2. Auch de r Schuldspruch wegen Untreue (§ 266 Abs. 1 2. Alt ernative StGB) h at keinen Bestand. D ie Annahme der Strafkammer , dem Angeklagte n habe gegenüber den Anlegern eine Vermögensbetreuungspflicht oblegen , wird von den Feststellu n- gen nicht getragen. a) Eine Vermögensbet reuungspflicht im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB ist gegeben, wenn de r Täter gegenüber dem (potentiell) Geschädigten eine inhal t- lich besonders herausgehobene , nicht nur beiläufige Pflicht zur Wahrnehmung von dessen Vermögensinteressen inne hat, die über die f ür jedermann gelte n- de n Sorgfalts - und Rücksichtnahmepflichten und die allgemeine Pflicht, auf die Vermögensinteressen des Vertragspartners Rücksicht zu nehmen, hinausgeht . Hinzukommen muss, dass dem Täter Raum für eigenverantwortliche Entsche i- dungen bleibt und ihm eine gewisse Selbstständigkeit belassen wird ( st. Rspr.; vgl. BGH, Beschluss vom 16. August 2016 4 StR 163/16, BGHR StGB § 266 Abs. 1 Vermögensbetreuungspflicht 54; Beschluss vom 26. November 2015 3 StR 17/15, BGHSt 61, 48 , 62 f. ; Urteil vom 11. Dezember 2014 3 StR 27 28 - 15 - 265/14, BGHSt 60, 94 , 104 f. jew. mwN). In der Rechtsprechung ist dazu ane r- kannt , dass auch bei einem zweckgebundenen Darlehen durch die Einbezi e- hung auftragsähnlicher Elemente im Einzelfall ei ne derartige Vermögens - betreuungspfli cht des Darlehensnehmers gegenüber dem Darlehensgeber b e- gründet sein kann (vgl. BGH, Urteil vom 15. Juni 1976 1 StR 266/76, bei Holtz , MDR 1976, 986, 987; Urteil vom 16. Oktober 1968 2 StR 429/68, bei Dallinger , MDR 1969, 534 ). Dies wird jedoch in der Regel nur dann in Betracht kommen, wenn durch die besondere Zweckbindung und die sich daraus erg e- bende Verpflichtung des Darlehensnehmers zur zweckgerechten Verwendung der Valuta Vermögensinteressen des Darlehensgebers geschützt werden und diese wirtschaft lich im Mittelpunkt des Vertrags stehen (vgl. BGH, Urteil vom 16. Ok tober 1968 2 StR 429/68, bei Dallinger , MDR 1969, 534 [Brauereidar - lehen zur Investition in eine dauerhaft zu beliefernde Gaststätte]; Urteil vom 22. Novem ber 1955 5 StR 705/5 4, BGHSt 8, 271, 272 f. mwN [Baukostenz u- schuss eines zukünftigen Mieters des zu errichtenden Hauses ] ). b) Dass sich der Angeklagte gegenüber den in einer derartigen Pflichtenstellung befand, belegen die Urteilsgründe nicht. Zwar war der Ange klagte aufgrund der mit den einzelnen Geldgebern geschlossenen Ve r- Kapital - Überlassungs - ) diesen gegenüber dazu verpflichtet , die überlassenen Gelder zur Förderung der benannten gemeinnü t- zigen Projekte einzusetzen und hatte dab ei auch einen gewissen Entsche i- dungsspielraum . Durch diese Zweckbindung wurden aber keine Vermögensi n- teressen der Geldgeber geschützt oder wahrgenommen. Insbesondere ist nicht ersichtlich, dass der Angeklagte dadurch angehalten werden sollte, Investi - tione n in besondere kapitalerhaltende oder gar gewinnträchtige Projekte zu tät i- gen, um auf diese Weise sicherzustellen, dass die Kooperationskasse im Zei t- punkt der Fälligkeit der Rückzahlungsansprüche über ausreichendes Vermögen 29 - 16 - verfügen würde. Die Tatsache, da ss der Angeklagte im Internet das Verspr e- chen abgab , die ang e- nommenen Gelder in stabile Sachwerte zu investieren, sagt dazu nichts aus, zumal auch nicht festgestellt ist, dass die se ohnehin keinen g reifbaren Tat - sachenkern aufwei sende Zusage Eingang in die Verträge gefunden hat. D er s- hing nicht davon ab , ob das Geld tatsächlich für die ausgewählten gemeinnützigen Projekte verwendet wu r- de. D er Umstand , dass die Rückzahlungsansprüche mit einer qualifizierte n Nachrangabrede verknüpft waren, führt zu keinem anderen Ergebnis. Diese bewirkte zwar sofern wirksam vereinbart , dass die B e- friedigung nur aus dem freien, nicht zur Schuldendeckung benötigten Vermögen de r verlangen konnten ( vgl. dazu BGH, Urteil vom 5. März 2015 IX ZR 133/14, BGHZ 204, 231 , 242 f. ) . Eine inhaltlich herausgehobene Pfl icht des Angeklagten , die Vermögensinteressen seiner im qualifizierten Nachrang stehenden Darlehensgeber wahrzunehmen , wurde dadurch jedoch nicht begründet. Denn auch für das Vermögensinteresse der qualifiziert nac h- rangigen Darlehensgeber kam es allein dar auf an, dass die s- zum Fälligkeitszeitpunkt über ausreichendes Vermögen verfügte, um die Rückzahlungsa nspr üche zu erfüllen . III. Hinsichtlich des Vorwurfs des (vorsätzlichen) unerlaubten Betreibens von Bankgeschäften wird bei der neuen Hauptverhandlung Folgendes in den Blick zu nehmen sein : 30 31 - 17 - 1. Sollte der neue Tatrichter die qualifizierte Nachrangabrede als in den Vertrag einbezogen ansehen, wird er die Wirksamkeit der Regelung am Tran s- parenzgebot gemäß § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB (vgl. d azu BGH, Urteil vom 23. Februar 2005 IV ZR 273/03, BGHZ 162, 210, 213 f . ; Urteil vom 24. März 2010 VIII ZR 178/08, BGHZ 185, 96 , 102 ff. ; Urteil vom 20. Februar 2014 IX ZR 137/13, NJW - RR 2014, 937 , 939 ; Gehrlein, WM 2017, 1385, 138 7 f. ) und dem Verb ot einer unange messenen Benachteiligung nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB (vgl. dazu BGH, Urteil vom 12. März 1987 VII ZR 37/86, BGHZ 100, 157, 16 2 ff. ; Urteil vom 28. Januar 2003 XI ZR 156/02, BGHZ 153, 344, 350 f. ; Urteil vom 20. Februar 2014 IX ZR 137/ 13, NJW - RR 2014, 937 , 939 ; Gehrlein, WM 2017, 1385, 138 8 f. ) zu messen haben. Dabei wird auch die M o- tivation der Kapitalgeber zu berücksichtigen sein , die mit der Hingabe ihres Geldes den Angeklagten, seine unabhängige und autarke Gemeinschaft und deren Zi ele und Interessen unterstützen wollten (vgl. BGH, Urteil vo m 20. Fe - b ruar 2014 IX ZR 137/13, NJW - RR 2014, 937 , 939 ; Bitter, ZIP 2015, 345, 355; Ge h rlein, WM 2017, 1385, 1389). 2. D er neue Tatrichter wird auch zu prüfen haben , ob die Vereinbarung über den qualifizierte n Nachrang auf einer mit Einverständnis des Angeklagten nur zum Schei n abgegebenen und daher gemäß § 117 Abs. 1 BGB nichtigen vgl. zum sog. Scheingeschäft BGH, Beschluss vom 28. Mai 2014 3 StR 206/13, BGHSt 59, 244 , 250 ; Urteil vom 25. Oktober 1961 V ZR 103/60, BGHZ 36, 84, 87 f.; Arnold in Erman, BGB, 15. Aufl., § 117 Rn. 1; Palandt/Ellenberger, BGB, 77. Aufl., § 117 Rn. 3) . Für eine Scheinabrede könnte die vom Vertragsinhalt abweichende tats ächliche Übung zwischen dem Angeklagten und o- nach diese auf ihr bloßes Verlangen hin ohne Rücksicht auf den Nachrang und die fehlende Fälligkeit (ungeprüft) Geld zurück gezahlt erhielten . Dem gegenüber 32 33 - 18 - setzt die Verneinung eines Bankgeschäft s im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG gerade die Wirksamkeit der vereinbarten Nachrangabrede voraus, was ein e mit Rechtsbindungswillen abgegebene Erklärung naheleg en könnte (vgl. BGH, Ur teil vom 25. Oktober 1961 V ZR 103/60, BGHZ 36, 84, 88; Urteil vom 18. No vember 1976 VII ZR 150/75, BGHZ 67, 334, 337 f . ; Urteil vom 20. Juli 2006 IX ZR 226/03, NJW - RR 2006, 1555, 1556; Beschluss vom 2. November 2005 IV ZR 57/05, NJW - RR 2006, 283; Arnold in Erman, BGB, 15. Aufl., § 117 Rn. 6; Palandt/Ellenberger, BGB, 77. Aufl., § 117 Rn. 4). Etwas anderes würde allerdings dann gelten - lediglich darum ging, gegenüber d er BaFin eine entsprechende Vertragslage vorzuspiegeln . Denn dazu reichte der äußere Anschein der Ve r- ein barung eines qualifizierten Nachrangs aus (vgl. BGH, Urteil vom 18. No - vember 1976 VII ZR 150/75, BGHZ 67, 334, 337 f.; Urteil vom 20. Juli 2006 IX ZR 226/03, NJW - RR 2006, 1555, 1556 mwN [zur Täuschung der Finan z- behörden ]). Ob ein Scheingeschäft anzunehmen ist, obliegt der Beurteilung des neuen Tatrichters (vgl. BGH, Urteil vom 7. November 2006 5 StR 164/05, NStZ - RR 2007, 345 , 346 ; Beschluss vom 20. März 2002 5 StR 448/01, NStZ 2002, 485 , 486 ) . Dabei wird er zu bedenk en haben, dass eine vertragliche R e- gelung nicht gleichzeitig bankenaufsichtsrechtlich gewollt, zivilrechtlich aber nicht gewollt sein kann (vgl. BGH, Urteil vom 20. Juli 2006 IX ZR 226/03, NJW - RR 2006, 1555, 1556 mwN). 3 . Hinsichtlich der Bewertung, o b der Angeklagte das Betreiben von Bankgeschäften und eine hierfür möglicherweise erforderliche Erlaubnis zutreffend erfasste und welche Rechtsfolgen sich andernfalls erg e ben, bemerkt der Senat : Grundsätzlich gehört die rechtlich richtige Beurteilung d er normat i- ven Tatbestandsmerkmale nicht zum Tatvorsatz. Es genügt , dass der Täter die 34 - 19 - . Erforderlich ist, dass er die Tatsachen kennt, die dem normativen Begri ff zugrunde liegen, und auf der Grundlage dieses Wi s- sens den sozialen Sinngehalt des Tatbestandsmerkmals richtig begreift (vgl. BGH, Urteil vom 3. April 2008 3 StR 394/07, BGHR StGB § 17 Vermeidba r- keit 8; Urteil vom 24. September 1953 5 StR 225/53, BGH St 4, 347, 352; Urteil vom 16. Mai 2017 VI ZR 266/16, NJW 2017, 2463 , 2464 ; Urteil vom 15. Mai 2012 VI ZR 1 66/11, NJW 2012, 3177, 3179 f. mwN ; Janssen in: Mü nch.Komm.z. StGB, 2 . Aufl. , § 54 KWG Rn. 83; Papathanasi ou, jurisPK - StrafR 25/2017 Anm. 4 unter C). Hat d er Täter des § 54 Abs. 1 Nr. 2 KWG den Bedeutungssinn des Bankgeschäft s als normatives Tatbestandsmerkmal zutre f- fend erfasst, hält er seine Geschäfte aber gleichwohl für rechtlich zulässig und nicht erlaubnispflichtig, irrt er lediglich über ihr Verbotensein , sodass ein Ve r- botsirrtum im Sinne des § 17 StGB vor liegt (vgl. BGH, Urteil vom 24. September 1953 5 StR 225/53, BGHSt 4, 347, 352 ; Urteil vom 16. Mai 2017 VI ZR 266/16, NJW 2017, 2463 , 2464 ; Schröder, JZ 2018, 255, 256). Sost - Scheible Cie rniak Franke Bender Quentin

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