BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 4 StR 409/10 vom 7. Januar 2011 in der Strafsache gegen BGHSt: nein BGHR: ja Nachschlagewerk: ja Ver366ffentlichung: ja StGB 247 266 Abs. 1 Den Gerichtsvollzieher trifft kraft seiner gesetzlichen Stellung als Vollstre-ckungsorgan im Rahmen des ihm erteilten Vollstreckungsauftrags eine Verm366-gensbetreuungspflicht gegen374ber dem Vollstreckungsgl344ubiger. BGH, Beschluss vom 7. Januar 2011 - 4 StR 409/10 - LG Frankenthal (Pfalz) - 2 - wegen Abgaben374berhebung u.a. - 3 - Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundes-anwalts und nach Anh366rung des Beschwerdef374hrers am 7. Januar 2011 gem344337 247 154 Abs. 2, 247 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Frankenthal (Pfalz) vom 22. April 2010 wird a) das Verfahren gem344337 247 154 Abs. 2 StPO einge-stellt, soweit der Angeklagte in den F344llen II. 26, 29, 60 und 75 der Urteilsgr374nde verurteilt worden ist; insoweit tr344gt die Staatskasse die Kosten des Ver-fahrens und die dem Angeklagten entstandenen notwendigen Auslagen; b) das vorbezeichnete Urteil im Schuldspruch dahin ge344ndert, dass der Angeklagte der Untreue in Tat-einheit mit Geb374hren374berhebung in 57 F344llen und der Abgaben374berhebung in sieben F344llen schuldig ist. Die Einzelstrafen f374r die Taten II. 13, 15, 18, 23, 26, 28, 29, 33, 39, 41, 44, 48, 50, 53, 55, 58, 60, 62, 65, 70, 73, 75, 77 und 81 der Urteilsgr374nde entfal-len. 2. Die weiter gehende Revision wird verworfen. 3. Der Angeklagte hat die verbleibenden Kosten seines Rechtsmittels zu tragen. - 4 - Gr374nde: Das Landgericht hat den Angeklagten unter Freisprechung im 334brigen wegen Geb374hren374berhebung in 81 F344llen, jeweils in Tateinheit mit Untreue, und wegen Abgaben374berhebung in sieben F344llen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von acht Monaten verurteilt, deren Vollstreckung es zur Bew344hrung ausgesetzt hat. Zudem hat es dem Angeklagten die F344higkeit, 366ffentliche 304mter zu bekleiden, f374r die Dauer von zwei Jahren aberkannt. Mit seiner Revision r374gt der Ange-klagte die Verletzung materiellen Rechts. Das Rechtsmittel hat in dem aus der Beschlussformel ersichtlichen Umfang Erfolg; im 334brigen ist es unbegr374ndet im Sinne des 247 349 Abs. 2 StPO. 1 1. Nach den vom Landgericht getroffenen Feststellungen und Wertungen erhob der Angeklagte als Gerichtsvollzieher in einer Vielzahl von Vollstre-ckungsverfahren zu hohe Geb374hren. Nachdem der Angeklagte in den verschie-denen Vollstreckungsverfahren bereits fr374her t344tig gewesen war und Teilzah-lungen der Schuldner entgegen genommen hatte, erbrachten die Schuldner in den einzelnen F344llen jeweils weitere freiwillige Teilleistungen an den Angeklag-ten. Dieser h344tte f374r die Entgegennahme dieser weiteren Teilzahlungen nach den Vorschriften des Gesetzes 374ber Kosten der Gerichtsvollzieher (Gerichts-vollzieherkostengesetz 226 GvKostG) vom 19. April 2001 (BGBl. I S. 623) maxi-mal jeweils Geb374hren in H366he von 3,60 200 ansetzen d374rfen. Soweit der Vollstre-ckungsschuldner freiwillig an den Gerichtsvollzieher zahlt, f344llt - nach 247 10 Abs. 2 Satz 3 GvKostG f374r jede Zahlung - lediglich eine Hebegeb374hr nach Nr. 430 KV-GvKostG in H366he von 3 200 an (Hartmann, Kostengesetze, 39. Aufl., 430 KVGv Rn. 3), die als Festgeb374hr die gesamte T344tigkeit des Gerichtsvollziehers abgilt. Hinzu kommt die Pauschale f374r sonstige bare Auslagen nach Nr. 713 KV-GvKostG in H366he von 20 % des Betrages von 3 200. Tats344chlich berechnete 2 - 5 - der Angeklagte in den einzelnen F344llen Geb374hren von 21,10 200 und erhob damit um 17,50 200 374berh366hte Geb374hren, die er jeweils von den vereinnahmten Teilzah-lungen der Schuldner vor Weiterleitung an die Gl344ubiger in Abzug brachte. 2. Der Senat stellt das Verfahren aus verfahrens366konomischen Gr374nden auf Antrag des Generalbundesanwalts gem344337 247 154 Abs. 2 StPO ein, soweit der Angeklagte in den F344llen II. 26, 29, 60 und 75 der Urteilsgr374nde verurteilt worden ist. Den Urteilsgr374nden ist n344mlich in den F344llen II. 29, 60 und 75 nicht hinreichend zu entnehmen, ob der Angeklagte 374berh366hte Geb374hren anl344sslich freiwilliger Teilzahlungen der Vollstreckungsschuldner erhoben hat. Im Fall II. 26 sind die von der Strafkammer getroffenen Feststellungen zu den erhaltenen und weitergeleiteten Betr344gen widerspr374chlich. 3 3. In den verbleibenden F344llen tragen die Feststellungen die Verurteilung des Angeklagten wegen Untreue gem344337 247 266 Abs. 1 StGB. Entgegen der An-sicht des Landgerichts hat der Angeklagte allerdings jeweils Untreuetaten zum Nachteil der Gl344ubiger begangen. Durch die Berechnung 374berh366hter Geb374hren und deren Einbehalt bei der Weiterleitung der vereinnahmten Teilzahlungen hat der Angeklagte die ihm als Gerichtsvollzieher gegen374ber den Gl344ubigern oblie-gende Verm366gensbetreuungspflicht verletzt und den Gl344ubigern einen Verm366-gensnachteil zugef374gt. 4 a) Den Gerichtsvollzieher trifft kraft seiner gesetzlichen Stellung als Voll-streckungsorgan gem344337 247247 753 ff. ZPO im Rahmen des ihm erteilten Vollstre-ckungsauftrags eine Verm366gensbetreuungspflicht gegen374ber den Gl344ubigern (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 20. Oktober 1959 226 1 StR 466/59, BGHSt 13, 274; RGSt 71, 31). Zwar handelt der Gerichtsvollzieher hoheitlich und wird nicht als Vertreter des Gl344ubigers t344tig (Z366ller/St366ber, ZPO, 28. Aufl., 247 753 Rn. 4). Die 5 - 6 - Zwangsvollstreckung dient aber den Gl344ubigerinteressen. Sie erfordert als ver-fahrenseinleitende Prozesshandlung einen Antrag des Gl344ubigers. Damit be-stimmt der Gl344ubiger Beginn, Art und Ausma337 des Vollstreckungszugriffs. Er hat die Herrschaft 374ber seinen vollstreckbaren Anspruch und bleibt somit auch "Herr" seines Verfahrens (Z366ller/St366ber aaO Vor 247 704 Rn. 19). Zudem hat der Gerichtsvollzieher die Vorschriften der Gesch344ftsanweisung f374r Gerichtsvollzie-her (GVGA) zu beachten (vgl. Z366ller/St366ber aaO 247 753 Rn. 4). Deren Einhaltung geh366rt nach 247 1 Abs. 4 GVGA zu den Amtspflichten des Gerichtsvollziehers. Nach 247 58 Nr. 1 GVGA handelt der Gerichtsvollzieher bei der ihm zugewiese-nen Zwangsvollstreckung selbst344ndig. Er hat gem344337 247 58 Nr. 2 GVGA die Wei-sungen des Gl344ubigers insoweit zu ber374cksichtigen, als sie mit den Gesetzen oder der Gesch344ftsanweisung nicht in Widerspruch stehen. Insbesondere hat der Gerichtsvollzieher nach 247 106 Nr. 6 GVGA die empfangene Leistung und nach 247 138 Nr. 1 GVGA bzw. 247 170 GVGA gepf344ndetes oder ihm gezahltes Geld nach Abzug der Vollstreckungskosten unverz374glich an den Gl344ubiger ab-zuliefern. Gegen diese Amtspflichten hat der Angeklagte versto337en, indem er das von den Vollstreckungsschuldnern erhaltene Geld im Umfang der zuviel einbehaltenen Geb374hren nicht an die Gl344ubiger weitergeleitet hat. b) Die Forderung des jeweiligen Gl344ubigers ist zwar nicht bereits durch die Zahlung des jeweiligen Vollstreckungsschuldners an den Angeklagten als Gerichtsvollzieher im Sinne des 247 362 BGB teilweise erf374llt worden. Die Erf374l-lungswirkung gem344337 247 362 BGB tritt bei Zahlung erst ein, wenn der Gerichts-vollzieher das empfangene Geld an den Gl344ubiger weitergeleitet hat. Fehlt es hieran, ist die beizutreibende Forderung nicht durch Erf374llung erloschen (BGH, Beschluss vom 29. Januar 2009 226 III ZR 115/08, MDR 2009, 466; Z366ller/ St366ber aaO 247 754 Rn. 6). 247 362 Abs. 2 BGB i.V.m. 247 185 BGB ist nicht anwendbar, weil die Rechtsstellung des Gerichtvollziehers gem344337 247 754 ZPO nicht auf einem 6 - 7 - b374rgerlich-rechtlichen Rechtsverh344ltnis zum Gl344ubiger, sondern auf seiner Stel-lung als auch im Bereich der Entgegennahme freiwilliger Zahlungen hoheitlich handelndes Organ der Zwangsvollstreckung beruht. Auf freiwillige Zahlungen des Schuldners an den Gerichtsvollzieher ist aber 247 815 Abs. 3 ZPO analog anwendbar (BGH, Beschluss vom 29. Januar 2009 226 III ZR 115/08, MDR 2009, 466, 467; Z366ller/St366ber aaO 247 754 Rn. 6; Mu-sielak/Becker, ZPO, 7. Aufl., 247 815 Rn. 5). Nach der 374berwiegenden Ansicht in der Rechtsprechung und Literatur wird 247 815 Abs. 3 ZPO nicht als Erf374llungsfik-tion, sondern als eine von 247 270 BGB abweichende Regelung 374ber die Gefahr-tragung verstanden (vgl. BGH, Beschluss vom 29. Januar 2009 226 III ZR 115/08 aaO; Urteil vom 30. Januar 1987 226 V ZR 220/85, ZZP 102, 366; Z366ller/St366ber aaO 247 815 Rn. 2; Musielak/Becker aaO 247 815 Rn. 4; M374nchKomm-ZPO/Gruber, 3. Aufl., 247 815 Rn. 14). Der Schuldner ist bei freiwilliger Leistung unter dem Druck drohender Pf344ndung ebenso schutzw374rdig wie bei der Wegnahme (BGH, Beschluss vom 29. Januar 2009 226 III ZR 115/08 aaO; Musielak/Becker aaO 247 815 Rn. 5). Dieser Schutz des Schuldners tr344gt dem Umstand Rechnung, dass er auf den weiteren Verfahrensablauf keinen Einfluss nehmen kann (M374nch-KommZPO/Gruber aaO 247 815 Rn. 14). Verwendet der Gerichtsvollzieher das Geld nicht entsprechend den vollstreckungsrechtlichen Vorschriften, tr344gt der Gl344ubiger somit die Gefahr. Er kann den Schuldner nicht nochmals in Anspruch nehmen. 7 4. Die Annahme selbst344ndiger, real konkurrierender Taten durch das Landgericht h344lt in den vom Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift vom 10. August 2010 genannten F344llen sowie in den F344llen II. 12 und 13 der Urteils-gr374nde der rechtlichen 334berpr374fung nicht stand. In diesen F344llen teilte der An-geklagte die von den Vollstreckungsschuldnern geleisteten Zahlungen auf und 8 - 8 - leitete die Gelder am selben Tag an zwei Gl344ubiger weiter, wobei er jeweils zu hohe Geb374hren in H366he von 17,50 200 in Abzug brachte. Die jeweils am selben Tag vorgenommenen 334berweisungen bzw. Ausbuchungen stehen in nat374rlicher Handlungseinheit. Eine solche liegt vor, wenn zwischen einer Mehrheit straf-rechtlich relevanter Verhaltensweisen ein derart unmittelbarer r344umlicher und zeitlicher Zusammenhang besteht, dass das gesamte Handeln des T344ters auch f374r einen Dritten objektiv als einheitliches zusammengeh366riges Tun erscheint, und wenn die einzelnen Bet344tigungen auf einer einzigen Willensentschlie337ung beruhen (BGH, Beschl374sse vom 14. September 2010 226 4 StR 422/10; vom 3. August 2010 226 4 StR 157/10 und vom 18. Mai 2010 226 4 StR 182/10 m.w.N.). Angesichts des Umstandes, dass die am selben Tag vorgenommenen 334ber-weisungen bzw. Ausbuchungen jeweils denselben Vollstreckungsschuldner be-trafen, liegt es nahe, dass der Angeklagte die Verf374gungen zusammen erledigte und nicht aufgrund eines neuen Tatentschlusses handelte. Da jeweils zwei Gl344ubiger gesch344digt wurden, ist gleichartige Idealkon-kurrenz gegeben (BGH, Urteil vom 1. Oktober 1985 226 1 StR 274/85, wistra 1986, 67; BGH, Beschl374sse vom 8. April 1998 226 1 StR 128/98, NStZ-RR 1998, 234 und vom 9. M344rz 2010 226 4 StR 23/10; vgl. auch Fischer, StGB, 58. Aufl., 247 266 Rn. 194 m.w.N.). 9 5. Einer Aufhebung des Ausspruchs 374ber die Gesamtstrafe bedarf es nicht. Denn durch die Zusammenfassung mehrerer Taten zu jeweils einer einzi-gen Tat 344ndert sich deren Schuldgehalt nicht (BGH, Beschl374sse vom 3. August 2010 226 4 StR 157/10 und vom 9. M344rz 2010 226 4 StR 592/09). Der Senat schlie337t im Hinblick auf die Anzahl und H366he der verbleibenden Einzelstrafen - 57 Einzelfreiheitsstrafen von einem Monat und sieben Einzelfreiheitsstrafen von drei Monaten - aus, dass die verh344ngte Gesamtstrafe bei zutreffender Beurtei- 10 - 9 - lung des Konkurrenzverh344ltnisses und ohne die eingestellten F344lle niedriger ausgefallen w344re. 6. Der nur geringe Teilerfolg der Revision rechtfertigt es nicht, den Ange-klagten nach 247 473 Abs. 4 StPO teilweise von den nach der Teileinstellung verbleibenden, durch sein Rechtsmittel entstandenen Kosten und Auslagen freizustellen. 11 Ernemann Roggenbuck Cierniak Mutzbauer Bender
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