BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES Urteil 4 StR 41/04 vom 27. Mai 2004 in der Strafsache gegen wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge - 2 - Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 27. Mai 2004, an der teilgenommen haben: Vorsitzende Richterin am Bundesgerichtshof Dr. Tepperwien, Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Kuckein, Athing, Richterinnen am Bundesgerichtshof Solin-Stojanovi, Sost-Scheible als beisitzende Richter, Bundesanwalt als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt als Verteidiger, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, für Recht erkannt: - 3 - 1. Die Revision der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landgerichts Dortmund vom 18. August 2003 wird verworfen. 2. Die Kosten des Rechtsmittels und die dem Angeklagten im Revisionsverfahren entstandenen notwendigen Aus-lagen hat die Staatskasse zu tragen. Von Rechts wegen Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltrei-bens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in fünf Fällen zu einer Ge-samtfreiheitsstrafe von drei Jahren und neun Monaten verurteilt. Gegen dieses Urteil wendet sich die Staatsanwaltschaft mit ihrer Revision, mit der sie die Ver-letzung materiellen Rechts rügt. Sie beanstandet, daß das Landgericht den Angeklagten nicht wegen bandenmäßiger Begehungsweise (§ 30 a Abs. 1 BtMG) verurteilt und ihm nicht - strafschärfend - gewerbsmäßiges Handeln zur Last gelegt hat. Das - vom Generalbundesanwalt nicht vertretene - Rechtsmit-tel hat keinen Erfolg. 1. Nach den Feststellungen des Landgerichts befand sich der Angeklag-te im Frühjahr des Jahres 2002 in einem aktuellen finanziellen Engpaß. Er wandte sich deshalb telefonisch hilfesuchend an seinen ehemaligen Schulka-meraden Hatem B. , der in Brasilien lebt und mit Abu K. zu einer Täter-gruppe gehörte, die über Kuriere aus Brasilien Kokain in die Bundesrepublik - 4 - Deutschland einführte. Die Kuriere übergaben das Rauschgift u.a. an Jamal A. und Mohamad Kassem Ah. , die es hier verkauften. Der Angeklagte selbst war nicht in die Tätergruppe eingebunden. Er beabsichtigte, einmal ein größeres Geschäft mit Abu K. als "Direktabnehmer" zu tätigen, um so einen größeren Gewinn zu erzielen und damit seinen finanziellen Engpaß zu been-den. Danach wollte er sogleich seine Rauschgiftgeschäfte beenden. Hatem B. leitete die Telefonnummer des Angeklagten an Abu K. weiter, der den Angeklagten Mitte Juni 2002 anrief. Der Angeklagte teilte ihm seine finan-ziellen Probleme mit und erbat von ihm 2.000 US-Dollar. Abu K. sagte dem Angeklagten jedoch das Geld nicht zu, sondern bat ihn seinerseits um Mithilfe, den Diebstahl von ihm in Deutschland gestohlenen sechs bis neun Kilogramm Kokain aufzuklären. Das tat der Angeklagte auch. Als er Abu K. dann bat, ihm finanziell zu helfen, versprach dieser, sich wieder bei ihm zu melden. Etwa zwei Wochen später erhielt der Angeklagte einen Anruf von Jamal A. . Er ver-abredete sich mit ihm, und es kam zu drei Verkaufsgeschäften von Kokain zwi-schen Jamal A. und dem Angeklagten. Es folgten - bis zum 21. Juli 2002 - zwei weitere solche Geschäfte zwischen Mohamad Kassem Ah. und dem An-geklagten. Sie betrafen insgesamt Handelsmengen zwischen 1/2 und 2 kg Ko-kaingemisch (Wirkstoffgehalt: mindestens 60 % Kokainhydrochlorid). Das Rauschgift verkaufte der Angeklagte im wesentlichen jeweils mit Gewinnerzie-lungsabsicht weiter. 2. Das Landgericht hat das Tatgeschehen als unerlaubtes Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG) in fünf Fällen gewürdigt und ausgeführt, daß bandenmäßiges Handeltreiben (§ 30 a Abs. 1 BtMG) nicht vorliege, weil nicht habe festgestellt werden kön-nen, daß der Angeklagte als Mitglied der brasilianischen Täterbande agiert - 5 - habe bzw. er in eine andere bandenmäßige Organisation eingebunden gewe-sen sei. Ein willentlicher Zusammenschluß des Angeklagten mit einer Person oder mehreren Personen nach entsprechender ausdrücklicher oder stillschwei-gender Abrede sei nicht ersichtlich. Es fehle auch an einem übergeordneten Bandeninteresse sowie dem Willen, sich für eine gewisse Dauer zur Begehung von Straftaten zusammenzuschließen. Der Angeklagte habe sich möglichst mit nur einem einzigen größeren "Kokaindeal" sanieren wollen, um dann sogleich wieder aus dem Drogenmilieu auszusteigen. Es fehlten jegliche Erkenntnisse über eine irgendwie geartete bandenmäßige Organisationsstruktur. Für den Angeklagten habe bei sämtlichen nachfolgenden Drogengeschäften vielmehr allein sein eigenes wirtschaftliches Interesse im Vordergrund gestanden. 3. Diese Wertung ist im Ergebnis nicht zu beanstanden. Zwar hat das Landgericht einen nicht mehr zutreffenden rechtlichen Maßstab angelegt; denn nach der Entscheidung des Großen Senats für Strafsachen des Bundesge-richtshofs vom 22. März 2001 - GSSt 1/00 (= BGHSt 46, 321 ff.) ist für den Bandenbegriff u. a. ein Tätigwerden in einem "übergeordneten Bandeninteres-se" nicht mehr erforderlich. Dies gilt auch für das bandenmäßige Handeltreiben mit Betäubungsmitteln (vgl. BGH NStZ 2002, 375, 376; BGH, Urteil vom 22. April 2004 - 3 StR 28/04). Die Strafkammer hat jedoch rechtsfehlerfrei dar-gelegt, daß dem Angeklagten eine auf eine gewisse Dauer angelegte Verbin-dung zu (mindestens zwei) anderen Personen zu künftiger gemeinsamer De-liktsbegehung nicht nachgewiesen werden kann. Diese Voraussetzung zur An-nahme einer Bande ist auch nach der geänderten Rechtsprechung des Bun-desgerichtshofs erforderlich (vgl. BGHSt 46, 321, 329; BGH StV 2001, 407; BGH, Urteil vom 11. September 2003 - 1 StR 146/03). Soweit die Staatsanwalt-schaft aufgrund einer eigenen Würdigung zu dem Ergebnis kommt, der Ange- - 6 - klagte sei Mitglied der Bande um Abu K. gewesen, kann sie damit im Revi-sionsverfahren nicht gehört werden. Das gleiche gilt für ihre Vermutung, der Angeklagte könne mit seinem Geschäftspartner Ali Z. und anderen eine Bande gebildet haben. 4. Auch soweit die Staatsanwaltschaft rügt, die Strafkammer habe Ver-anlassung gehabt, bei der Strafzumessung zu Lasten des Angeklagten zu erör-tern, ob er gewerbsmäßig gehandelt hat, hat sie keinen Erfolg. Gewerbsmäßig handelt, wer sich durch wiederholte Tatbegehung eine fortlaufende Einnahme-quelle von einiger Dauer und einigem Umfang verschaffen will (vgl. BGHR BtMG § 29 Abs. 3 Nr. 1, gewerbsmäßig 1, 5; Weber BtMG 2. Aufl. § 29 Rdn. 1362 m.w.N.). Nach den Feststellungen beabsichtigte der Angeklagte, einmal ein größeres Geschäft mit erheblichem Gewinn zu tätigen (UA 7, 15). Daß er - etwa später - einen auf Wiederholung gerichteten Tatwillen hatte und sich eine fortlaufende Einnahmequelle von einiger Dauer verschaffen wollte, hat das Landgericht nicht feststellen können. Mit ihrem Argument, der Ange-klagte habe sich in einem akuten "finanziellen Engpaß" befunden und aus "wirtschaftlichem Interesse" gehandelt, kann die Beschwerdeführerin ein ge-werbsmäßiges Handeln nicht belegen. - 7 - Da die Revision der Staatsanwaltschaft weder zu Lasten noch zugun-sten des Angeklagten (§ 301 StPO) einen durchgreifenden Rechtsfehler hat erkennen lassen, ist sie als unbegründet zu verwerfen. Tepperwien Kuckein Athing Solin-Stojanovi Sost-Scheible
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