4 StR 412/02 - 4. Strafsenat

BUNDESGERICHTSHOFIM NAMEN DES VOLKESUrteil4 StR 412/02 vom23. Januar 2003in der Strafsachegegen1.2.wegen zu 1. Vergewaltigung u.a. zu 2. versuchter sexueller Nötigung - 2 -Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 23. Januar2003, an der teilgenommen haben:Vorsitzende Richterin am BundesgerichtshofDr. Tepperwien,Richter am BundesgerichtshofDr. Kuckein,Athing,Richterinnen am BundesgerichtshofnrSost-Scheible als beisitzende Richter,Oberstaatsanwalt als Vertreter der Bundesanwaltschaft,Rechtsanwalt als Verteidiger des Angeklagten T. ,Rechtsanwalt als Verteidiger des Angeklagten W. ,Nebenkläger A. in Person,Rechtsanwalt als Vertreter des Nebenklägers A. ,Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,für Recht erkannt: - 3 -1. Die Revisionen der Staatsanwaltschaft und des Ange-klagten W. gegen das Urteil des Landgerichts Sie- gen vom 8. Januar 2002 werden verworfen.2. Auf die Revision des Angeklagten T. wird das vorbezeichnete Urteil im Strafausspruch mit den Fest-stellungen aufgehoben; jedoch bleiben die Feststellun-gen zur Schuldfähigkeit des Angeklagten bestehen.Die weiter gehende Revision des Angeklagten T. wird verworfen.3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-handlung und Entscheidung, auch über die Kosten desRechtsmittels des Angeklagten T. , an eine andereJugendkammer des Landgerichts zurückverwiesen.4. Die Staatskasse hat die Kosten der Revisionen derStaatsanwaltschaft und die den Angeklagten hierdurchentstandenen notwendigen Auslagen zu tragen.Der Angeklagte W. hat die Kosten seines Rechtsmittels und die den Nebenklägern hierdurch ent-standenen notwendigen Auslagen zu tragen.Von Rechts wegen - 4 -Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten T. wegen Vergewaltigung, versuchter Vergewaltigung und versuchter räuberischer Erpressung in Tatein-heit mit Körperverletzung unter Einbeziehung des Urteils des Amtsgerichts Ol-pe vom 29. August 2000 (Az.: 59 Ls 212 Js 194/00) zu einer (Einheits-) Ju-gendstrafe von sechs Jahren und den Angeklagten W. wegen versuchter sexueller Nötigung zur Freiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt; im übrigen hates die Angeklagten freigesprochen.Gegen dieses Urteil wendet sich die Staatsanwaltschaft mit ihren zuun-gunsten der Angeklagten eingelegten Revisionen, mit denen sie die Verletzungmateriellen Rechts rügt. Sie beanstandet bei der Beweiswürdigung zu Fall II 3der Urteilsgründe, daß das Landgericht den Angeklagten nicht den Tod derGeschädigten Karin A. zugerechnet hat; außerdem rügt sie die Strafzumes-sung. Die Angeklagten beanstanden das Verfahren und rügen die Verletzungsachlichen Rechts.Die Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft und des Angeklagten W. haben keinen Erfolg; die Revision des Angeklagten T. hat nur zum Strafausspruch Erfolg.1. Nach den Feststellungen versuchte der zu den Tatzeiten 17jährigeAngeklagte T. am 29. November 2000 einen 15jährigen Jungen mitSchlägen zur Herausgabe von Geld zu veranlassen, was ihm aber nicht ge-lang, weil dieser kein Geld hatte (Fall II 1: versuchte räuberische Erpressung inTateinheit mit Körperverletzung). Am Abend desselben Tages führte er mit der - 5 -ihm bekannten 52jährigen Doris Te. , nachdem er deren entgegenstehen-den Willen mit Gewalt gebrochen hatte, den Geschlechtsverkehr durch (FallII 2: Vergewaltigung). Am Nachmittag des 1. Dezember 2000 begaben sichbeide Angeklagte in die Wohnung der Karin A. , um dort eine Party zu fei-ern. Der Angeklagte W. kannte Frau A. ; er hatte mit ihr schon ge-schlechtlich verkehrt. Nachdem in erheblichen Mengen Alkohol konsumiertworden war, die anderen Gäste gegangen waren und Frau A. auf einerMatratze schlafen wollte, begann der Angeklagte W. , sie zu streicheln. Erzog ihr die Jogginghose und den Slip aus und forderte den AngeklagtenT. auf, sich zu beiden auf die Matratze zu legen, um gemeinsam mit ihmsexuelle Handlungen an Frau A. vorzunehmen. Der Angeklagte T. tatdies, begann ebenfalls, Frau A. zu streicheln, und führte - wie auch der An-geklagte W. - einen Finger in ihre Scheide ein. Nunmehr begann FrauA. , sich zu wehren, "da sie mit der sexuellen Annäherung durch die Ange-klagten nicht mehr einverstanden war". Die Angeklagten entschlossen sichdaraufhin, "notfalls" auch mit Gewalt sexuelle Handlungen an ihr vorzunehmen.Sie drückten ihre Arme zur Seite und als Frau A. schrie und sagte, die An-geklagten sollten sie in Ruhe lassen, sie wolle schlafen, entgegnete der Ange-klagte W. , sie könne gleich "richtig pennen" und schlug ihr - um ihren Wi-derstand zu brechen - mit der Hand ins Gesicht, worauf sich Frau A. s Kopfzur Seite drehte und sie sich nicht mehr regte. Die Angeklagten zerrissen so-dann ihr T-Shirt, so daß sie völlig nackt war. Möglicherweise war sie jetzt be-reits tot. Der Angeklagte T. vollzog nun mit ihr - dem gemeinsamen Tatentschluß entsprechend - denGeschlechtsverkehr; der Angeklagte W. streichelte danach ihre Brüste.Als die Angeklagten schließlich die Wohnung verließen, gingen sie davon aus,daß Frau A. noch lebte. - 6 -Frau A. war zwischen 21.50 und 01.30 Uhr verstorben. Nach demGutachten des rechtsmedizinischen Sachverständigen Dr. S. , dem dieJugendkammer folgt, war Todesursache eine Herzschädigung in Zusammen-hang mit einer geringfügigen Benzodiazepinkonzentration im Blut und einererheblichen Alkoholisierung (über 4 ‰). Das Landgericht konnte nicht feststel-len, daß die Tatsituation - insbesondere die durch die Angeklagten ausgeübteGewalt - für ihren Tod zumindest mitursächlich war. Die Herzschädigung derFrau A. war den Angeklagten nicht bekannt (Fall II 3).2. In seiner rechtlichen Würdigung wertet das Landgericht das Tatge-schehen im Fall II 3 beim Angeklagten T. als versuchte Vergewaltigung (§§ 177 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 und 2, 22, 23 StGB). Es liege ein untauglicherVersuch vor, weil davon auszugehen sei, daß Frau A. bei der Ausübungdes Geschlechtsverkehrs bereits tot gewesen sei, der Angeklagte aber dieVorstellung gehabt habe, das Opfer lebe noch. Eine vollendete Vergewaltigung- durch Einführen des Fingers in die Scheide - sei nicht gegeben, weil nach derEinlassung des Angeklagten T. bei der Polizei, die das Landgericht sei-nen Feststellungen zugrunde legt, Frau A. zu diesem Zeitpunkt noch mitder Vornahme sexueller Handlungen einverstanden gewesen sei. Der Ange-klagte W. habe sich wegen versuchter sexueller Nötigung (§§ 177 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2, 22, 23 StGB) strafbar gemacht. Er habe zwar gemeinschaftlich mitdem Angeklagten T. gehandelt, selbst aber den Beischlaf nicht vollzo-gen. Deshalb sei er nicht - wie dieser - wegen versuchter Vergewaltigung zuverurteilen. Die Voraussetzungen des § 177 Abs. 3 Nr. 3 StGB bzw. des § 177Abs. 4 Nr. 2 b StGB lägen nicht vor, weil die Angeklagten hinsichtlich der Ge-fahr einer schweren Gesundheitsschädigung bzw. des Todes der Frau A. - 7 -nicht vorsätzlich gehandelt hätten. Eine schwere körperliche Mißhandlung(§ 177 Abs. 4 Nr. 2 a StGB) sei schon objektiv nicht feststellbar.3. Revisionen der Staatsanwaltschaft a) Soweit sich die Revisionen der Staatsanwaltschaft gegen die Be-weiswürdigung richten, decken sie keinen Rechtsfehler auf.Die sachlich-rechtliche Nachprüfung des Urteils erfolgt auf der Grundla-ge der Urteilsurkunde (BGHSt 35, 238, 241). Das Vorbringen der Beschwer-deführerin, das Urteil setze sich nicht damit auseinander, daß der Sachver-ständige Dr. S. sein zunächst im Ermittlungsverfahren erstattetes schriftli-ches Gutachten später modifiziert habe, ist auf die Sachrüge nicht zu beach-ten; denn dem Urteil ist eine abweichende Beurteilung durch den Sachverstän-digen nicht zu entnehmen. Soweit die Staatsanwaltschaft zur Begründung ihrerAuffassung, die in ihrer Revisionsbegründung auszugsweise mitgeteiltenschriftlichen Stellungnahmen des Sachverständigen im Ermittlungsverfahrenseien im Revisionsverfahren zu berücksichtigen, auf die in BGHSt 22, 282, 289und StV 1993, 176 abgedruckten Entscheidungen des Bundesgerichtshofshinweist, verkennt sie, daß dort Aktenteile aufgrund von Verfahrensrügen Ge-genstand des Revisionsverfahrens waren. Zulässige Verfahrensrügen hat dieStaatsanwaltschaft jedoch nicht erhoben.Der Inhalt des vom Sachverständigen Dr. S. in der Hauptverhand-lung erstatteten Gutachtens ist in den Urteilsgründen wiedergegeben (UA 35).Das Urteil enthält die wesentlichen Anknüpfungstatsachen und Darlegungendes Sachverständigen in einer Weise, die zum Verständnis des Gutachtens - 8 -und zur Beurteilung seiner Schlüssigkeit und sonstigen Rechtsfehlerfreiheitgenügt. Weitergehende Ausführungen waren aus Rechtsgründen nicht erfor-derlich (vgl. hierzu Engelhardt in KK 4. Aufl. § 261 Rdn. 32, § 267 Rdn. 16 je-weils m.w.N.). Auch sonst ist die Beweiswürdigung rechtsfehlerfrei. Soweit dieRevision versucht, ihre eigene Beweiswürdigung an die Stelle der Beweiswür-digung des hierzu berufenen Tatrichters zu setzen, kann sie damit im Revisi-onsverfahren nicht gehört werden.b) Die auf den rechtsfehlerfreien Feststellungen beruhenden Schuld-sprüche halten ebenfalls der rechtlichen Nachprüfung stand.Das Landgericht hat im Fall II 3 das Vorliegen der Qualifikationstatbe-stände des § 177 Abs. 3 Nr. 3, Abs. 4 Nr. 2 b StGB mit der zutreffenden Erwä-gung abgelehnt, daß hinsichtlich des Eintritts der Gefahr einer schweren Ge-sundheitsschädigung bzw. des Todes der Geschädigten zumindest bedingterVorsatz erforderlich gewesen wäre (BGHSt 46, 225, 226 ff.; Tröndle/FischerStGB 51. Aufl. § 177 Rdn. 44, 48; vgl. auch BGH StV 2002, 423, 424 [zu § 250Abs. 1 Nr. 1 c StGB]), der den Angeklagten aber nicht nachgewiesen werdenkonnte. Eine schwere körperliche Mißhandlung (§ 177 Abs. 4 Nr. 2 a StGB) istebenfalls nicht festgestellt (vgl. hierzu BGH NJW 2000, 3655); dasselbe gilt fürdie Voraussetzungen einer Verurteilung nach den §§ 178, 179 StGB und § 227StGB.c) Auch die Angriffe der Staatsanwaltschaft gegen die Strafzumessunghaben keinen Erfolg. - 9 -Die Strafzumessung ist grundsätzlich Sache des Tatrichters. Es ist seineAufgabe, auf der Grundlage des umfassenden Eindrucks, den er in der Haupt-verhandlung von der Tat und der Persönlichkeit des Täters gewonnen hat, diewesentlichen entlastenden und belastenden Umstände festzustellen, sie zubewerten und gegeneinander abzuwägen. Das Revisionsgericht kann hier nureingreifen, wenn ein (durchgreifender) Rechtsfehler vorliegt. Eine ins einzelnegehende Richtigkeitskontrolle ist dagegen ausgeschlossen (st. Rspr., vgl. nurBGHSt 29, 319, 320; 34, 345, 349; BGH, Urteil vom 23. Oktober 2002 - 5 StR392/02).Soweit die Beschwerdeführerin beanstandet, daß das Landgericht beimAngeklagten W. den Strafrahmen des § 177 Abs. 5 StGB zugrundegelegthat, deckt sie keinen den Bestand des Urteils gefährdenden Rechtsfehler auf.Das Landgericht hat die Ausnahme vom Regelstrafrahmen des § 177 Abs. 2Nr. 2 StGB und die Anwendung des Strafrahmens des § 177 Abs. 1 StGB damitbegründet, daß der Angeklagte und Karin A. sich kannten, sie vor der Tatbereits einvernehmliche geschlechtliche Beziehungen hatten und die Geschä-digte die sexuelle Annäherung des Angeklagten zunächst duldete. Einen min-der schweren Fall (§ 177 Abs. 5 StGB) hat es deswegen angenommen, weilbeim Angeklagten W. zur Tatzeit die Voraussetzungen des § 21 StGBgegeben waren und die Tat nur versucht wurde, somit zwei vertypte Strafmilde-rungsgründe vorlagen. Dies ist - unter Berücksichtigung der außergewöhnli-chen Umstände der Tat - aus Rechtsgründen hinzunehmen.d) Die Revision der Staatsanwaltschaft ist daher zu verwerfen. Darauf,daß sie im Hinblick auf den Angeklagten T. auch zu dessen Gunstenwirkt (§ 301 StPO), kommt es nicht an, weil die Gründe, die das angefochtene - 10 -Urteil insoweit in Frage stellen (vgl. unten 5 b), auf die Revision des Ange-klagten T. zu berücksichtigen sind (vgl. BGHR StGB § 211 Abs. 2 Heim-tücke 9 aE; Kuckein in KK 4. Aufl. § 353 Rdn. 5 m.w.N). - 11 -4. Revision des Angeklagten W. Die Verfahrensrügen sind aus den Gründen der Antragsschrift des Ge-neralbundesanwalts vom 30. September 2002 (jedenfalls) unbegründet. DieÜberprüfung des Urteils aufgrund der Sachrüge hat ebenfalls keinen Rechts-fehler zum Nachteil des Angeklagten W. ergeben.5. Revision des Angeklagten T. a) Die Verfahrensrügen haben, wie der Generalbundesanwalt in seinerAntragsschrift im einzelnen ausgeführt hat, keinen Erfolg. Lediglich zur Rügeder Verletzung des Öffentlichkeitsgrundsatzes ist ergänzend zu bemerken: Ab-gesehen davon, daß von dem Ausschließungsbeschluß (Ausschließung derÖffentlichkeit gem. § 48 Abs. 3 S. 2 JGG während der Erörterung der persönli-chen Verhältnisse des Angeklagten T. ) alle Verfahrensvorgänge umfaßtwaren, die mit dem Ausschließungsgrund zusammenhingen, also auch die Er-örterung der Vorstrafen des Angeklagten, kann der zur Tatzeit jugendliche An-geklagte T. einen Verstoß gegen den Öffentlichkeitsgrundsatz nichtgeltend machen, weil gegen ihn gem. § 48 Abs. 1 JGG nicht öffentlich hätte verhandelt werden müssen, wenn der Mitangeklagte nicht Erwachsener gewe-sen wäre (vgl. BGHSt 10, 119, 120 f.; Brunner/Dölling JGG 11. Aufl. § 48Rdn. 23 m.w.N.).b) Die Überprüfung des Urteils aufgrund der Sachrüge des AngeklagtenT. hat zum Schuldspruch keinen ihn beschwerenden Rechtsfehler erge-ben. Jedoch muß der Strafausspruch mit den Feststellungen aufgehoben wer-den; denn die Einbeziehung des Urteils des Amtsgerichts Olpe vom 29. August - 12 -2000 war nicht zulässig, weil dieses Urteil bereits in das - noch nicht rechts-kräftige - Urteil des Jugendschöffengerichts Olpe vom 9. Januar 2001 einbezo-gen worden war (vgl. UA 6 f.). Wie der Bundesgerichtshof in seiner inBGHSt 20, 292 ff. abgedruckten Entscheidung für das Erwachsenenstrafrechtdargelegt hat, dürfen - zur Vermeidung von Doppelbestrafungen - Strafen ineine Gesamtstrafe nicht mehr einbezogen werden, wenn sie bereits zur Bildungeiner anderen noch nicht rechtskräftigen Gesamtstrafe gedient haben; sie sindvielmehr verfahrensmäßig so zu behandeln, als wären sie noch nicht rechts-kräftig (vgl. auch BGHSt 9, 190, 192; 44, 1 ff.; Tröndle/Fischer aaO § 55Rdn. 35). Da im Jugendstrafrecht ebenfalls die Gefahr der doppelten Verwer-tung einer Vorverurteilung besteht, wenn diese bereits in ein anderes - nichtrechtskräftiges - Urteil einbezogen worden war, gilt dieser Grundsatz entspre-chend bei einer Einbeziehung nach § 31 Abs. 2 JGG. Die Möglichkeit einer“Korrektur“ der doppelten Einbeziehung über das Verfahren nach § 66 JGGbietet keine zureichende Gewähr, die Gefahr der Doppelbestrafung sicher aus-zuschließen (vgl. zur selben Problematik bei § 460 StPO: BGHSt 9, 190, 192 f.;20, 292, 293 f.). Die Strafe für den Angeklagten T. muß daher - nunmehrmöglicherweise unter Einbeziehung sowohl des Urteils des Amtsgerichts Olpevom 29. August 2000 als auch des Urteils des Jugendschöffengerichts Olpevom 9. Januar 2001, sofern dieses inzwischen rechtskräftig geworden ist (vgl.BGHR JGG § 31 Abs. 2 Einbeziehung 7) - neu festgesetzt werden. Die Fest-stellungen - 13 -zur Schuldfähigkeit des Angeklagten T. können bestehen bleiben, weilsie von dem aufgezeigten Rechtsfehler nicht berührt werden.Tepperwien Kuckein Athing !n"#%$n&'(&BGHSt: neinNachschlagewerk: ja zu 5 bVeröffentlichung: ja JGG §§ 31 Abs. 2, 66Eine rechtskräftige Vorverurteilung darf nicht nach § 31 Abs. 2 JGG einbezo-gen werden, wenn sie bereits in ein anderes – noch nicht rechtskräftiges – Ur-teil einbezogen worden war (im Anschluß an BGHSt 20, 292).BGH, Urteil vom 23. Januar 2003 – 4 StR 412/02 – Landge-richt Siegen

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