BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES Urteil 4 StR 421/06 vom 14. Dezember 2006 in der Strafsache gegen wegen bandenm344337igen unerlaubten Handeltreibens mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a. - 2 - Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 14. Dezember 2006, an der teilgenommen haben: Vorsitzende Richterin am Bundesgerichtshof Dr. Tepperwien, Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Kuckein, Athing, Richterin am Bundesgerichtshof Solin-Stojanovi, Richter am Bundesgerichtshof Dr. Ernemann als beisitzende Richter, Staatsanwalt als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt als Verteidiger, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle, f374r Recht erkannt: - 3 - 1. Auf die Revision des Angeklagten C. wird das Urteil des Landgerichts Essen vom 16. Mai 2006, soweit es ihn betrifft, a) im Schuldspruch dahin ge344ndert, dass der Ange-klagte des bandenm344337igen unerlaubten Handeltrei-bens mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Men-ge sowie der Beihilfe zum bandenm344337igen uner-laubten Handeltreiben mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei F344llen schuldig ist, b) im Ausspruch 374ber die Einzelstrafen in den F344llen II. 3 und 4 der Urteilsgr374nde und im Gesamtstra-fenausspruch mit den Feststellungen aufgehoben, c) im Hinblick auf die Verfallsanordnung dahin berich-tigt, dass der Verfall von Wertersatz in H366he von 13.613,40 Euro angeordnet ist. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-handlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Rechtsmittels des Angeklagten C. , an eine andere Strafkammer des Landgerichts zur374ckverwiesen. 3. Die weiter gehende Revision des Angeklagten C. und die Revision der Staatsanwaltschaft gegen das vorbe-zeichnete Urteil werden verworfen. - 4 - 4. Die Kosten des Rechtsmittels der Staatsanwaltschaft und die dem Angeklagten durch dieses Rechtsmittel entstan-denen notwendigen Auslagen hat die Staatskasse zu tra-gen. Von Rechts wegen Gr374nde: Das Landgericht hat den Angeklagten C. wegen gemeinschaftlichen bandenm344337igen unerlaubten Handeltreibens mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge in drei F344llen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren verurteilt (Einzelstrafen: f374nf Jahre drei Monate, f374nf Jahre ein Monat und f374nf Jahre zwei Monate Freiheitsstrafe) und den Verfall von Wertersatz in H366he von 18.613,40 Euro angeordnet. 1 Gegen dieses Urteil wenden sich der Angeklagte und - zu seinen Un-gunsten - die Staatsanwaltschaft mit ihren auf die Verletzung materiellen Rechts gest374tzten Revisionen. 2 Der Angeklagte macht geltend, die Verurteilung wegen bandenm344337igen und t344terschaftlich begangenen unerlaubten Handeltreibens mit Bet344ubungsmit-teln sei rechtsfehlerhaft. 3 Die Staatsanwaltschaft wendet sich mit ihrem auf den Rechtsfolgenaus-spruch beschr344nkten und vom Generalbundesanwalt vertretenen Rechtsmittel gegen die H366he der verh344ngten Strafen; diese seien zu niedrig und entfernten sich von ihrer Bestimmung, gerechter Schuldausgleich zu sein. 4 - 5 - Das Rechtsmittel des Angeklagten hat in dem aus dem Urteilstenor er-sichtlichen Umfang Erfolg; im 334brigen ist es unbegr374ndet. Die Revision der Staatsanwaltschaft hat keinen Erfolg. 5 I. Das Landgericht hat folgende Feststellungen getroffen: 6 Der Mitangeklagte J. geh366rte einer in ganz Europa t344tigen Organi-sation von Rauschgifth344ndlern an. Ihm kam die Aufgabe zu, mit anderen Ban-denmitgliedern - u.a. dem anderweitig verfolgten Co. und dem Angeklagten - f374r den Transport, die Zwischenlagerung und die Verteilung der Drogen zu sor-gen. Dabei kam es zu folgenden Taten, an denen der Angeklagte C. beteiligt war: 7 1. J. erwartete Mitte 2001 eine gr366337ere Lieferung Haschisch aus Marokko, die nach Spanien eingef374hrt werden sollte. Um das Rauschgift von dort aus zu seinem "Bestimmungsort" Gro337britannien zu verbringen, sollten in Spanien und England Im- und Exportfirmen gegr374ndet werden. J. bat deshalb den anderweitig verfolgten Co. , in Malaga (Spanien) 374ber einen Stroh-mann eine solche Firma gr374nden zu lassen. Zur Durchf374hrung des Plans sollte eine Lagerhalle angemietet werden, in der das Rauschgift umgeladen werden konnte. Co. teilte dem in Deutschland ans344ssigen Angeklagten C. , von dem er wusste, dass dieser flie337end Spanisch sprach und sich au337erdem in finanziellen Schwierigkeiten befand, den Tatplan mit und gewann ihn - im Einverst344ndnis mit J. - f374r das Vorhaben. Mit Hilfe eines Rechtsanwalts wurden sodann in Malaga auf den Namen des Angeklagten ein Appartement und eine Lagerhalle angemietet sowie eine Im- und Exportfirma gegr374ndet. Au- 8 - 6 - 337erdem wurden auf seinen Namen Bankkonten eingerichtet. Eine gleiche Firma wurde - von Anderen - in England gegr374ndet. Als im Sommer 2001 die erwarteten drei Tonnen Haschisch per Schiff aus Marokko angeliefert worden waren, wurden sie auf Anweisung des J. in die Lagerhalle nach Malaga verbracht. Dort wurde das Rauschgift vom Angeklagten und dem weiteren Bandenmitglied S. mit Schuhen in Kar-tons verpackt. Das in die "Legalware" verpackte Haschisch wurde sodann mit Hilfe eines vom Angeklagten beauftragten Speditionsunternehmens in mehre-ren Transporten nach England verbracht. Der letzte Transport - 539 kg Ha-schisch mit einem Wirkstoffgehalt von 3,5 % THC - wurde am 21. September 2001 in Frankreich sichergestellt. 9 Nachdem der Angeklagte hiervon erfahren hatte, veranlasste er nach R374cksprache mit Co. die K374ndigung der Mietvertr344ge und die L366schung der Firma. Anfang November 2001 kehrte er nach Deutschland zur374ck. Insgesamt hat der Angeklagte C. von J. als Entlohnung f374r seine T344tigkeiten 30.000 niederl344ndische Gulden (= 13.613,40 Euro) erhalten (Fall II. 2 der Ur-teilsgr374nde). 10 2. Als Ende des Jahres 2001 f374r den Mitangeklagten J. eine weitere Haschischlieferung von mindestens 950 kg in Spanien angekommen war, sollte diese 374ber eine Keramikfabrik in Portugal durch Speditionen nach Gro337britan-nien verbracht werden. Zu diesem Zweck wurden in Spanien zwei Fahrzeuge, beladen mit jeweils mindestens 300 kg Haschisch, nach Portugal gefahren. Ei-nes der Fahrzeuge fuhr - in Begleitung eines ebenfalls in die Tat einbezogenen Mitfahrers - der Angeklagte. Insgesamt waren an dem Transport drei Fahrzeuge beteiligt. In der Keramikfabrik wurde das Rauschgift anschlie337end entladen, mit 11 - 7 - Hilfe einer Vakuummaschine geruchssicher verpackt und sp344ter nach Gro337bri-tannien gebracht. Ein weiterer Transport nach Portugal - mit den restlichen ca. 350 kg Haschisch - erfolgte Mitte des Jahres 2002 durch den Angeklagten, der das Rauschgift mit einem Anderen zuvor neu verpackt hatte. J. und Co. unterst374tzten sie dabei. Auf der Fahrt wurde der Angeklagte von Co. und des-sen Tochter begleitet. Auch dieses Haschisch war f374r den Weitertransport nach Gro337britannien bestimmt. Dem Angeklagten war f374r seine T344tigkeit eine Entloh-nung versprochen worden; ob er sie erhalten hat, ist nicht festgestellt (Fall II. 3 der Urteilsgr374nde). 3. Im Juni 2002 erwartete J. sechs Tonnen Haschisch, die mit ei-nem Schiff in eine portugiesische Hafenstadt geliefert werden sollten. Von dort aus sollte das Rauschgift in kleineren Mengen zu einer n366rdlich von Lissabon gelegenen Tonfabrik transportiert, dort in Tonprodukte eingearbeitet und dann in die Beneluxstaaten und nach England geschmuggelt werden. Nachdem 800 kg Haschisch so "verarbeitet" und nach Gro337britannien gebracht worden waren, sollte eine weitere Tonne des Rauschgifts zu der Fabrik transportiert werden. Co. rief dazu den Angeklagten C. an, der von Deutschland aus nach Faro flog. Er 374bernahm in Lagos (Portugal) einen mit dem Rauschgift belade-nen Kleintransporter und fuhr diesen zu der Fabrik, wobei er u.a. von J. und Co. , die sich in einem weiteren Fahrzeug befanden, begleitet wurde. Das Haschisch wurde sodann in der Tonfabrik in den Sockeln von Tons344ulen ver-staut und nach England transportiert. Ob der Angeklagte die ihm versprochenen 2.000 Euro f374r die Fahrt erhalten hat, konnte nicht festgestellt werden (Fall II. 4 der Urteilsgr374nde). 12 II. - 8 - Revision des Angeklagten 13 1. Die Revision des Angeklagten hat zum Schuldspruch nur insoweit Er-folg als dieser in den F344llen II. 3 und 4 der Urteilsgr374nde der rechtlichen 334ber-pr374fung nicht standh344lt; in diesen F344llen liegt 226 anders als im Fall II. 2 226 nicht Mitt344terschaft, sondern nur Beihilfe vor. 14 a) Das Landgericht hat f374r alle abgeurteilten F344lle die Einbindung des Angeklagten C. in die Rauschgifth344ndler-Bande um den Mitangeklagten J. rechtsfehlerfrei festgestellt. Der Angeklagte wusste seit seinem Gespr344ch mit dem anderweitig verfolgten Co. , das zu der ersten Tat (II. 2 der Urteils-gr374nde) f374hrte, dass es um internationalen Drogenhandel gro337en Stils ging und seine Sprachkenntnisse in Spanisch gefragt waren. Er lernte sodann auch wei-tere Bandenmitglieder kennen und wurde in die Bandenstruktur eingebunden. Den Urteilsgr374nden ist zu entnehmen (vgl. UA 55 f., 59, 91 ff., 106), dass diese Einbindung auf mehrere, noch ungewisse selbst344ndige Taten und auf eine ge-wisse Dauer angelegt war (vgl. BGHSt 46, 321; 50, 160, 161) und - jedenfalls - zur Zeit der hier abgeurteilten Straftaten bestand. Dass die Mitgliedschaft in der Bande nicht in jedem Falle ein mitt344terschaftliches Handeln bei den Bandenta-ten zur Folge hatte (s. unten II. 1 b) und der Angeklagte in den F344llen II. 3 und 4 der Urteilsgr374nde - wie die Revision ausf374hrt - "jeweils nur ad hoc beigezogen wurde", steht der Bandenmitgliedschaft des Angeklagten nicht entgegen (vgl. BGHSt 47, 214, 216; BGH StV 2005, 666, 668; Weber, BtMG 2. Aufl. 247 30 Rdn. 74). 15 b) Die Frage, ob die Beteiligung an einer Bandentat Mitt344terschaft oder Beihilfe ist, beurteilt sich auch beim bandenm344337igen unerlaubten Handeltreiben mit Bet344ubungsmitteln nach den allgemeinen Grunds344tzen 374ber die Abgren- 16 - 9 - zung zwischen diesen Beteiligungsformen (BGH NStZ 2002, 375, 377). We-sentliche Anhaltspunkte f374r die Beurteilung, ob ein Tatbeteiligter beim unerlaub-ten Handeltreiben mit Bet344ubungsmitteln Mitt344ter oder nur Gehilfe ist, sind ins-besondere der Grad des eigenen Interesses am Erfolg, der Umfang der Tatbe-teiligung und die Tatherrschaft oder wenigstens der Wille dazu, so dass Durch-f374hrung und Ausgang der Tat ma337geblich auch vom Willen des Tatbeteiligten abh344ngen (st. Rspr., vgl. nur BGH NStZ 1999, 451, 452; 2000, 482). Unter Ber374cksichtigung dieser Grunds344tze tragen die vom Landgericht getroffenen Feststellungen lediglich im Fall II. 2 die Verurteilung wegen (mit-) t344terschaftlichen bandenm344337igen unerlaubten Handeltreibens mit Bet344ubungs-mitteln in nicht geringer Menge; in den F344llen II. 3 und 4 der Urteilsgr374nde war der Angeklagte dagegen lediglich Gehilfe. 17 aa) Im Fall II. 2 der Urteilsgr374nde war der Angeklagte von Anfang an un-verzichtbar in die Bandentat eingebunden. Er hatte - wie er wusste - bei der von vornherein geplanten arbeitsteiligen Vorgehensweise wichtige, mit einem hohen Ma337 an Tatherrschaft verbundene Funktionen inne: 18 So hat er u.a. ma337geblich zu der f374r die Durchf374hrung der Tat erforderli-chen Gr374ndung der Im- und Exportfirma in Malaga beigetragen, war in der auf seinen Namen angemieteten Lagerhalle w344hrend der gesamten Zeit als ein-flussreicher "Lagerverwalter" von insgesamt drei Tonnen Rauschgift vor Ort, versteckte gemeinsam mit einem anderen Bandenmitglied das Haschisch in Kartons mit "Legalware", beauftragte den Speditionsunternehmer und 374ber-nahm so wichtige Verteilungsaufgaben f374r die Bande. Im Hinblick auf den ihm gew344hrten finanziellen Vorteil in H366he von insgesamt 30.000 Gulden hatte er 19 - 10 - auch ein erhebliches eigenes Interesse an der Durchf374hrung und dem Gelingen der Drogentransporte. bb) 304hnlich wichtige Funktionen hatte der Angeklagte in den F344llen II. 3 und 4 der Urteilsgr374nde jedoch nicht: 20 Im Fall II. 3 wirkte er nur beim Verpacken des Rauschgifts und beim Transport mit; im Fall II. 4 war er - 344hnlich wie ein Kurier, ohne allerdings Verf374-gungsmacht 374ber das Haschisch zu haben - lediglich bei einem der Transporte beteiligt. Ob er die ihm versprochenen, eher geringen Entlohnungen (im Fall II. 4: 2.000 200) 374berhaupt erhalten hat, konnte nicht festgestellt werden. 21 Insgesamt rechtfertigen die nur untergeordneten Hilfsdienste des Ange-klagten in den F344llen II. 3 und 4 der Urteilsgr374nde lediglich eine Verurteilung wegen Beihilfe zum bandenm344337igen unerlaubten Handeltreiben mit Bet344u-bungsmitteln in nicht geringer Menge (vgl. BGHSt 50, 252, 266 f.; BGH NStZ 2006, 454, 455; Winkler NStZ 2006, 328 m.w.N.). 22 cc) Der Senat 344ndert den Schuldspruch entsprechend ab. 247 265 StPO steht dem nicht entgegen; denn der Angeklagte h344tte sich gegen den ge344nder-ten Schuldspruch nicht wirksamer als bisher verteidigen k366nnen. 23 - 11 - Soweit sich die Anwendbarkeit deutschen Strafrechts aus 247 6 Nr. 5 StGB ergibt (UA 88), gilt dies auch f374r im Ausland begangene Beihilfehandlungen zum unerlaubten Handeltreiben mit Bet344ubungsmitteln, sofern sich diese 226 wie hier 226 auf den unbefugten Vertrieb von Bet344ubungsmitteln beziehen (vgl. BGHSt 34, 1, 2 [Bet344ubungsmittel vertreibt i.S.d 247 6 Nr. 5 StGB, wer allein oder durch seine Mitwirkung ihren in der Regel entgeltlichen Absatz an andere f366r-dert]; BGH, Urteil vom 3. August 2005 226 2 StR 360/04; BGHSt 46, 292, 294 ff. [zu 247 6 Nr. 9 StGB]; vgl. auch BGHR StGB 247 6 Nr. 1 V366lkermord 1; Gribbohm in LK 11. Aufl. Vor 247 3 Rdn. 203, 247 3 Rdn. 6; Lackner/K374hl, StGB 25. Aufl. Vor 247247 3-7 Rdn. 1; aA MK-Ambos StGB 247 3 Rdn. 7; Eser in Sch366nke-Schr366der, StGB 27. Aufl. 247 3 Rdn. 4); denn das Gesetz bezeichnet in 247 8 StGB nicht nur die T344terschaft, sondern auch die Teilnahme als 223Tat223 im Sinne der 247247 3 ff. StGB. Wie 247 9 Abs. 2 StGB zeigt, geht es davon aus, dass bei vom deutschen Strafrecht erfassten Auslandstaten grunds344tzlich auch die Teilnahme strafbar ist. Verfahrensrechtlich hat dies die Konsequenz, dass die Prozessvorausset-zung deutscher Zust344ndigkeit stets gegeben ist, gleichg374ltig, ob sp344ter in der Hauptverhandlung festgestellt wird, dass der Angeklagte T344ter oder nur Teil-nehmer des im Ausland begangenen 226 vertriebsbezogenen - unerlaubten Han-deltreibens mit Bet344ubungsmitteln war (vgl. Gribbohm aaO 247 5 Rdn. 47). 24 2. Die 304nderung des Schuldspruchs in den F344llen II. 3 und 4 der Urteils-gr374nde zieht die Aufhebung der Strafausspr374che in diesen F344llen und des Ge-samtstrafenausspruchs nach sich. 25 Im Fall II. 2 weist die Strafzumessung keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten auf. Das angefochtene Urteil ist aber dahin zu berichtigen, dass der f374r diesen Fall angeordnete Verfall von Wertersatz nicht 226 wie in die 26 - 12 - Urteilsformel aufgenommen 226 in H366he von 18.613,40 Euro, sondern nur in H366-he von 13.613,40 Euro besteht (vgl. UA 20, 51). III. Revision der Staatsanwaltschaft 27 Die - auf den Rechtsfolgenausspruch beschr344nkte - Revision der Staats-anwaltschaft ist unbegr374ndet. 28 Nach st344ndiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist die Strafzu-messung grunds344tzlich Sache des Tatrichters, der auf der Grundlage des um-fassenden Eindrucks, den er in der Hauptverhandlung von Tat und T344ter ge-wonnen hat, die wesentlichen be- und entlastenden Umst344nde festzustellen, zu bewerten und gegeneinander abzuw344gen hat. Das Revisionsgericht kann nur dann eingreifen, wenn die tatrichterlichen Zumessungserw344gungen in sich feh-lerhaft sind, wenn sie gegen rechtlich anerkannte Strafzwecke versto337en oder wenn sich die verh344ngte Strafe nach oben oder unten von ihrer Bestimmung, gerechter Schuldausgleich zu sein, so weit l366st, dass sie nicht mehr innerhalb des dem Tatrichter einger344umten Spielraums liegt (vgl. nur BGHSt 34, 345, 349; BGHR StGB 247 46 Abs. 1 Strafh366he 10, 12, 14). 29 Solche Rechtsfehler liegen hier nicht vor. 30 Im Hinblick auf die F344lle II. 3 und 4 der Urteilsgr374nde sind die Strafen wegen der Schuldspruch344nderung und der damit verbundenen Strafrahmenver-schiebung zugunsten des Angeklagten auf dessen Revision neu zu bestimmen. 31 - 13 - Davon abgesehen sind die Strafzumessungserw344gungen des Landge-richts auf der Grundlage der Urteilsfeststellungen und der im Urteil vorgenom-menen rechtlichen W374rdigung 226 entgegen der Auffassung der Beschwerdef374h-rerin 226 aus Rechtsgr374nden nicht zu beanstanden: 32 Die Strafkammer hat den Strafrahmen des 247 30a Abs. 1 BtMG zugrunde gelegt und insbesondere wegen der au337erordentlich gro337en Mengen an Bet344u-bungsmitteln minder schwere F344lle des Bandenhandels (247 30a Abs. 3 BtMG) verneint. Sie hat zugunsten des Angeklagten namentlich gewertet, dass er im Wesentlichen gest344ndig war und die Taten bereut hat, er zu diesen durch Co. , mit dem er in "famili344rer Weise" verbunden war, verleitet wurde, er nicht vorbe-straft und durch die Untersuchungshaft ersichtlich beeindruckt war, er in der Organisation lediglich eine untergeordnete Position eingenommen, die Taten auch wegen seiner schlechten finanziellen Situation begangen und aus ihnen eher geringe finanzielle Vorteile gezogen hat. F374r den Angeklagten spreche weiter, dass die Taten schon eine erhebliche Zeit zur374cklagen und er wegen der Verurteilung mit einer m366glichen Abschiebung rechnen m374sse, was ihn auf-grund seiner famili344ren Situation und seiner in Deutschland aufgebauten beruf-lichen Existenz als Ausl344nder besonders treffe. 33 Diese Wertungen des Landgerichts lassen durchgreifende Rechtsfehler nicht erkennen. Soweit die Staatsanwaltschaft in ihrer Rechtsmittelbegr374ndung versucht, die Strafzumessung anders zu gewichten als die Strafkammer, kann sie damit im Revisionsverfahren nicht geh366rt werden. Die Strafen sind zwar niedrig, sie entfernen sich aber noch nicht nach unten von ihrer Bestimmung, gerechter Schuldausgleich zu sein, sondern liegen noch innerhalb des Beurtei-lungsrahmens, der dem Tatrichter einger344umt ist (vgl. BGHSt 29, 319, 320). Allerdings d374rfte - auch nach der Neubemessung der Einzelstrafen in den F344l- 34 - 14 - len II. 3 und 4 der Urteilsgr374nde - eine noch niedrigere Gesamtstrafe kaum in Betracht kommen. Tepperwien Kuckein Athing Solin-Stojanovi Ernemann
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