BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 4 StR 421/06 vom 13. Dezember 2006 in der Strafsache gegen wegen bandenm344337igen unerlaubten Handeltreibens mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a. - 2 - Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag bzw. nach Anh366rung des Generalbundesanwalts und nach Anh366rung des Beschwerdef374hrers am 13. Dezember 2006 gem344337 247 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten J. wird das Ur-teil des Landgerichts Essen vom 16. Mai 2006, soweit es ihn betrifft, a) aufgehoben, soweit der Angeklagte im Fall II. 9 der Urteilsgr374nde verurteilt worden ist; insoweit wird der Angeklagte freigesprochen und fallen die Kosten des Verfahrens und die notwendigen Auslagen des Angeklagten der Staatskasse zur Last; b) im Schuldspruch dahin ge344ndert, dass der Ange-klagte J. des bandenm344337igen unerlaubten Han-deltreibens mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge in vier F344llen und des unerlaubten Handel-treibens mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge in vier F344llen schuldig ist; c) mit den Feststellungen im Hinblick auf die Verfalls- und Einziehungsanordnung aufgehoben. 2. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung 374ber die Verfalls- und Einziehungsanordnung sowie 374ber die Kosten der Revision des Angeklagten J. an eine andere Strafkammer des Landgerichts zur374ckver-wiesen. 3. Die weiter gehende Revision wird verworfen. - 3 - Gr374nde: Das Landgericht hat den Angeklagten J. des "gemeinschaftlichen bandenm344337igen unerlaubten Handeltreibens mit Bet344ubungsmitteln in nicht ge-ringer Menge in vier F344llen, des gemeinschaftlichen unerlaubten Handeltreibens mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge in vier F344llen und der Verabre-dung zu einem Verbrechen, n344mlich zum gemeinschaftlichen unerlaubten Han-deltreiben mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge", schuldig gesprochen und ihn zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 13 Jahren und 6 Monaten verurteilt. Au337erdem hat es den Verfall von Wertersatz in H366he eines Betrages von 27.143.000,00 Euro angeordnet und drei Handys eingezogen. Gegen dieses Urteil wendet sich der Angeklagte mit seiner Revision, mit der er das Verfahren beanstandet und die Verletzung materiellen Rechts r374gt. 1 Das Rechtsmittel hat mit der Sachr374ge in dem aus der Beschlussformel ersichtlichen Umfang Erfolg; im 334brigen ist es unbegr374ndet im Sinne des 247 349 Abs. 2 StPO. 2 1. Nach den Feststellungen zum Fall II. 9 der Urteilsgr374nde (Verabre-dung zum gemeinschaftlichen unerlaubten Handeltreiben mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge) beschlossen der Angeklagte und der anderweitig verfolgte Co. , 223weitere Rauschgiftgesch344fte im gro337en Stil durchzuf374hren223, und trafen Vorbereitungen dazu. Zur Konkretisierung der in Aussicht genommenen Gesch344fte kam es jedoch nicht, und zwar "entweder aufgrund der ... Verhaftung des Angeklagten J. in Gro337britannien wegen illegaler Geldw344sche oder weil der Angeklagte keine Rauschgiftgesch344fte mehr gemeinsam mit dem Zeu-gen Co. durchf374hren wollte" (UA 39). Danach ist zugunsten des Angeklagten 3 - 4 - (vgl. BGH StV 1995, 509 f.) davon auszugehen, dass er von der Verbrechens-verabredung strafbefreiend zur374ckgetreten ist (247 31 Abs. 1 Nr. 3 StGB). Der Senat schlie337t aus, dass sich auf Grund neuer Hauptverhandlung Feststellungen treffen lassen, die eine Verurteilung des Angeklagten tragen k366nnten. Er spricht ihn daher insoweit frei; dies f374hrt zur 304nderung des Schuld-spruchs. 4 2. Trotz des Teilfreispruchs kann die Gesamtstrafe bestehen bleiben. Im Hinblick auf die f374r die 374brigen Taten verh344ngten Einzelstrafen (10 Jahre, 8 Jahre 6 Monate, 6 Jahre, 7 Jahre 3 Monate, 5 Jahre 6 Monate, 4 Jahre 6 Monate, 7 Jahre 6 Monate und 5 Jahre 6 Monate Freiheitsstrafe) kann davon ausgegangen werden, dass das Landgericht bei Wegfall der f374r den Fall II. 9 verh344ngten Freiheitsstrafe von 2 Jahren und 6 Monaten keine niedrigere Ge-samtfreiheitsstrafe als 13 Jahre und 6 Monate verh344ngt h344tte. Der Senat erach-tet die Gesamtstrafe im 334brigen auch als angemessen im Sinne des 247 354 Abs. 1 a Satz 1, Abs. 1 b Satz 3 StPO. 5 3. Die Verfalls- und die Einziehungsanordnung m374ssen allerdings aufge-hoben werden. Der Generalbundesanwalt hat hierzu in seiner Antragsschrift zutreffend ausgef374hrt: 6 "Die Anordnung des Verfalls des Wertersatzes gem344337 247247 73 Abs. 1 Satz 1, 73 a Satz 1 StGB in der erkannten H366he kann ... keinen Bestand haben. Die Sch344tzung des Umfangs des Erlangten gem344337 247 73 b StGB ist nicht frei von Rechtsfehlern. - 5 - Es ist bereits rechtsfehlerhaft, dass sich die Kammer in den F344llen 2 (UA S. 16 ff.) und 8 (UA S. 36 f.) der Urteilsgr374nde am Verkauf der Gesamtmenge der jeweils gelieferten Bet344u-bungsmittel orientiert hat (UA S. 110 f.), obwohl im Fall 2 eine Teilmenge von 539 kg Haschisch vom franz366sischen Zoll si-chergestellt (UA S. 20) und im Fall 8 die gesamte Liefermenge an den Gesch344ftspartner B. zur374ck gegeben wurde (UA S. 36 f.). Dar374ber hinaus begegnet es durchgreifenden Bedenken, dass die Kammer ohne n344here Begr374ndung davon ausgegangen ist, der Angeklagte habe den gesamten Erl366s aus den Bet344u-bungsmittelgesch344ften gem344337 den 247247 73 Abs. 1 Satz 1, 73 a Satz 1 StGB erlangt. 'Erlangt' ist ein Verm366gensvorteil dann, wenn der Tatbeteiligte die faktische Verf374gungsgewalt 374ber den Gegenstand erworben hat (vgl. BGH NStZ 2003, S. 198 f.). Dies hat die Kammer in Bezug auf den Gesamterl366s der Bet344ubungsmittelgesch344fte nicht festgestellt. Dieser Schluss ist nach den getroffenen Feststellungen auch nicht offensicht-lich. Danach war der Angeklagte als Teil einer in ganz Europa t344tigen Organisation von Rauschgifth344ndlern nur f374r den Transport der Drogen innerhalb Europas inklusive deren Zwi-schenlagerung und Verteilung zust344ndig (UA S. 9). Daraus folgt nicht, dass der Angeklagte selbst und nicht lediglich ein anderer Teil dieser Organisation die erzielten Erl366se erhalten hat. Eine Zurechnung nach den Grunds344tzen der Mitt344ter-schaft gem344337 247 25 Abs. 2 StGB mit der Folge einer gesamt-schuldnerischen Haftung k344me nur dann in Betracht, wenn sich die Beteiligten dar374ber einig waren, dass dem Angeklag-ten zumindest Mitverf374gungsgewalt 374ber die jeweiligen Erl366se habe zukommen sollen (vgl. BVerfG StV 2004, 409, 411 205 und BGH NStZ 2003, S. 198 f.) [und er diese auch hatte]. Da-f374r fehlt es an ausreichenden Anhaltspunkten. Eine weiterge-hende Zurechnung erfolgt dagegen nicht (vgl. dazu Schmidt, Gewinnabsch366pfung im Straf- und Bu337geldverfahren Rdnr. 259 ff. und Tr366ndle/Fischer StGB 53. Aufl. 247 73 Rdnr. 10). ... Als hinreichend sicher 'erlangt' gem344337 den 247247 73 Abs. 1 Satz 1, 73 a Satz 1 StGB sind daher derzeit nur die Er-l366santeile anzusehen, die der Angeklagte an seine Mitt344ter wie den Zeugen S. in H366he von 200.000 DM (UA S. 14) und an den Mitangeklagten C. in H366he von 30.000 Gulden (UA - 6 - S. 20) weitergeleitet hat (vgl. BGH NStZ 2003, S. 198 f.). Die Verfallsanordnung ist aber insgesamt aufzuheben, da nicht ausgeschlossen werden kann, dass in der Hauptverhandlung weitergehende Feststellungen zum Umfang des Erlangten ge-troffen werden k366nnen. ... Die Einziehung der sichergestellten Mobiltelefone ist ebenfalls aufzuheben. F374r deren Anordnung fehlt es gem344337 247 74 Abs. 1 StGB an Feststellungen, dass diese Telefone f374r die der Ver-urteilung zugrunde liegenden Bet344ubungsmittelgesch344fte des Angeklagten gebraucht worden sind.223 Tepperwien Kuckein Athing Solin-Stojanovi Ernemann
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