BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 4 StR 422/09 vom 24. November 2009 in der Strafsache gegen wegen r344uberischen Angriffs auf Kraftfahrer u.a. - 2 - Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anh366rung des Generalbun-desanwalts und nach Anh366rung des Beschwerdef374hrers am 24. November 2009 gem344337 247 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Konstanz vom 12. Mai 2009 aufgehoben, soweit gegen den Angeklagten ein Vorwegvollzug von einem Jahr Gesamtfreiheitsstrafe vor der Unterbringung in einer Entziehungsanstalt angeordnet worden ist. Zur erneuten Entscheidung 374ber den Vorwegvollzug und 374ber die Kosten des Rechtsmittels wird die Sache an ei-ne andere Strafkammer des Landgerichts zur374ckverwie-sen. 2. Die weiter gehende Revision wird verworfen. Gr374nde: Das Landgericht hat den Angeklagten B. wegen r344uberischen Angriffs auf Kraftfahrer in Tateinheit mit r344uberischer Erpressung und mit fahr-l344ssiger Trunkenheit im Verkehr unter Einbeziehung der Einzelstrafen aus einer weiteren Verurteilung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten verurteilt. Es hat die in dem einbezogenen Urteil angeordnete Unter-bringung in einer Entziehungsanstalt aufrechterhalten und angeordnet, dass von der verh344ngten Strafe unter Anrechnung der Untersuchungshaft vor der Unterbringung ein Jahr zu vollziehen ist. Ferner hat es ausgesprochen, dass dem Angeklagten vor Ablauf von drei Jahren keine Fahrerlaubnis zu erteilen ist. Die Revision des Angeklagten f374hrt zur Aufhebung der Anordnung 374ber den 1 - 3 - Vorwegvollzug; 374ber diesen muss neu entschieden werden. Im 334brigen ist das Rechtsmittel unbegr374ndet im Sinne des 247 349 Abs. 2 StPO. I. Die Anordnung der Unterbringung in einer Entziehungsanstalt gem344337 247 64 Satz 1 StGB h344lt jedenfalls im Ergebnis rechtlicher Nachpr374fung stand. 2 1. Zwar hat das Landgericht die Anordnung der Ma337regel gegen374ber dem Angeklagten sowie auch gegen374ber dem Mitangeklagten S. auf die Er-w344gung gest374tzt, nach Einsch344tzung des medizinischen Sachverst344ndigen er-scheine ein erneuter Therapieversuch "nicht als aussichtslos". Danach ist zu besorgen, dass das Landgericht entgegen dem Wortlaut von 247 64 Satz 2 StGB in der Fassung des am 20. Juli 2007 in Kraft getretenen Gesetzes zur Siche-rung der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus und in einer Entziehungsanstalt (BGBl. I S. 1327) eine vom Bundesverfassungsgericht be-reits im Jahre 1994 f374r verfassungswidrig erkl344rte Auslegung (vgl. dazu BVerf-GE 91, 1) zu Grunde gelegt und nicht bedacht hat, dass schon 247 64 Abs. 1 a.F. StGB in verfassungskonformer Auslegung stattdessen die Feststellung einer konkreten Erfolgsaussicht der Ma337regel voraussetzte. 3 2. Diese rechtsfehlerhafte Erw344gung des Landgerichts gef344hrdet den Bestand des Ma337regelausspruchs jedoch ausnahmsweise nicht, wie der Gene-ralbundesanwalt zutreffend ausgef374hrt hat: 4 "Die Anordnung der Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt kann dennoch bestehen bleiben, weil den Feststellungen eine hinreichend konkrete Erfolgsaussicht zu - 4 - entnehmen ist. Der Angeklagte, der im Jahr 2003 nach einer neunmonatigen station344ren Therapie 16 Monate lang sucht-mittelfrei gelebt hat, ist therapiewillig (UA S. 4, 14). Es ist da-her zu erwarten, dass ihn die l344nger dauernde Unterbringung in einer Entziehungsanstalt 374ber eine erhebliche Zeitspanne vor einem R374ckfall in den suchtbedingten Rauschmittelkon-sum bewahren wird. Eine nachhaltige, d.h. sehr lang andau-ernde Heilung ist f374r die Erfolgsaussicht entgegen der Auffas-sung des Landgerichts nicht erforderlich (Senat 4 StR 160/02). Es gen374gt die konkrete Aussicht, 'den S374chtigen 374ber eine gewisse Zeitspanne vor dem R374ckfall in die akute Sucht zu bewahren' (BVerfGE 91, 1 f. = NStZ 1994, 578)." II. 334ber die Anordnung des Vorwegvollzugs ist jedoch neu zu befinden. 5 1. Das Landgericht hat sich hinsichtlich der Dauer des Vorwegvollzugs der Ma337regel (247247 64, 67 Abs. 2 StGB) an der M366glichkeit einer Reststrafenaus-setzung zum Zweidrittel-Zeitpunkt orientiert. Nach 247 67 Abs. 2 Satz 3 StGB n.F. ist der bei Anordnung der Unterbringung in einer Entziehungsanstalt neben ei-ner zeitigen Freiheitsstrafe von 374ber drei Jahren im Regelfall (247 67 Abs. 2 Satz 2 StGB) anzuordnende Vorwegvollzug so zu bestimmen, dass nach seiner Be-endigung und einer anschlie337enden Unterbringung eine Entscheidung nach 247 67 Abs. 5 Satz 1 StGB, also eine Halbstrafenentlassung, m366glich ist. Darauf, ob es nahe liegend erscheint, dass die zust344ndige Strafvollstreckungskammer zu gegebener Zeit eine solche Entscheidung treffen wird, kommt es nicht an (BGH, Beschluss vom 18. M344rz 2008 226 1 StR 103/08, NStZ-RR 2008, 182). 6 2. Danach liegt es im vorliegenden Fall nahe, dass unabh344ngig davon, ob sich der Angeklagte seit seiner vorl344ufigen Festnahme am 25. Oktober 2008 bis zum Zeitpunkt der Revisionsentscheidung durchweg in anzurechnender Un- 7 - 5 - tersuchungshaft in dieser Sache befand, zum jetzigen Zeitpunkt keine vorweg zu vollziehende Strafe mehr verblieben ist. Denn der nach 247 67 Abs. 2 Satz 3 i.V.m. Abs. 5 Satz 1 StGB ma337gebliche Halbstrafenzeitpunkt ist beim Angeklag-ten nach zwei Jahren und drei Monaten Untersuchungshaft, Strafhaft und Ma337-regelvollzug erreicht. Eine Festlegung des vorab zu vollstreckenden Teils der Strafe analog 247 354 Abs. 1 StPO ist dem Senat hier jedoch ebenso verwehrt wie eine Verwerfung des Rechtsmittels mit der Ma337gabe, dass die Anordnung 374ber den Vorwegvollzug zu entfallen hat. Voraussetzung f374r eine solche Ent-scheidung ist die rechtsfehlerfreie Feststellung der zur Therapie erforderlichen Dauer der Unterbringung durch den Tatrichter (BGH, Beschluss vom 15. No-vember 2007 226 3 StR 390/07, NJW 2008, 1173). Eine solche Feststellung hat das Landgericht jedoch nicht getroffen. Auch aus dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgr374nde erschlie337t sich dem Senat die erforderliche Dauer der Thera-pie nicht sicher. III. Die vom Generalbundesanwalt beantragte Erstreckung der Aufhebung gem344337 247 357 StPO auf den Mitangeklagten S. , der keine Revision eingelegt hat, kommt nicht in Betracht, da die Entscheidung nach 247 67 Abs. 2 StGB bei jedem Angeklagten auf individuellen Erw344gungen beruht (vgl. Senat, Beschluss vom 10. Dezember 1991 226 4 StR 548/91). Das vom 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs mit Beschluss vom 23. September 2009 226 2 StR 305/09 gem344337 247 132 Abs. 3 Satz 1 GVG eingeleitete Anfragever-fahren zur Erstreckung im Fall eines Rechtsfehlers bei der Anwendung des 247 67 Abs. 2 Satz 2 StGB n.F. bezieht sich ausdr374cklich nur auf die F344lle, in denen sich, abweichend von der vorliegenden Fallgestaltung, die voraussichtliche 8 - 6 - Dauer der erforderlichen Unterbringung auch f374r den Nichtrevidenten aus den Urteilsgr374nden ergibt. 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