BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 4 StR 428/06 vom 9. Januar 2007 in der Strafsache gegen wegen Beihilfe zum versuchten Betrug - 2 - Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anh366rung des Generalbun-desanwalts und des Beschwerdef374hrers am 9. Januar 2007 gem344337 247 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Bielefeld vom 8. Mai 2006 a) im Schuldspruch dahin ge344ndert, dass der Ange-klagte der Beihilfe zum versuchten Betrug schuldig ist, b) im Strafausspruch mit den Feststellungen aufgeho-ben. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-handlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landge-richts zur374ckverwiesen. 3. Die weiter gehende Revision wird verworfen. Gr374nde: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Beihilfe zum Betrug (in ei-nem besonders schweren Fall) zu einer Freiheitsstrafe von sechs Monaten ver-urteilt und deren Vollstreckung zur Bew344hrung ausgesetzt. Die auf die Verlet-zung formellen und materiellen Rechts gest374tzte Revision des Angeklagten hat mit der Sachr374ge den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg; im 334bri-gen ist sie unbegr374ndet im Sinne des 247 349 Abs. 2 StPO. 1 - 3 - 1. Die Annahme des Landgerichts, der Angeklagte habe sich der Beihilfe zum vollendeten Betrug schuldig gemacht, h344lt rechtlicher 334berpr374fung nicht stand. 2 a) Das Landgericht hat folgende Feststellungen getroffen: 3 Die Mutter des Wolfgang A. und Sabine M. waren - letztere zu einem Viertel - die gesetzlichen Erben des im Januar 1998 verstorbenen Fried-rich St. . Zwischen den Erbinnen bestand von Anfang an Streit 374ber den Wert des Nachlasses. Wolfgang A. , der seine Mutter in s344mtlichen Erb-schaftsangelegenheiten vertrat, war bekannt, dass dem Erblasser im Jahre 1974 im Zusammenhang mit dem Verkauf seines Unternehmens aus steuerli-chen Gr374nden zum Schein von den Unternehmensk344ufern ein Darlehen in H366-he von 2,4 Mill. DM gew344hrt worden war. Tats344chlich diente der vollst344ndig an den Erblasser ausbezahlte Darlehensbetrag der Begleichung des Kaufpreises f374r die Unternehmens374bernahme. Dementsprechend war zwischen den Partei-en vereinbart, dass dieser Betrag von den "Darlehensgebern" nicht zur374ckge-fordert werden sollte. Um die Miterbin Sabine M. zu einem Verzicht auf ihr Erbteil zu veranlassen, spiegelte ihr Wolfgang A. vor, diese Darlehensver-bindlichkeit existiere und der Nachlass sei auf Grund dieser Forderung in H366he von ca. 360.000 sfr 374berschuldet. Im August 1998 wandte sich der Prozessbe-vollm344chtigte der Sabine M. deshalb an die Unternehmensk344ufer und bat zur Aufstellung des Verm366gens des Erblassers um Auskunft 374ber die Hinter-gr374nde der Darlehensvereinbarung. Der Angeklagte, der langj344hrig als Steuer-berater f374r die Unternehmensk344ufer t344tig war und die wahren Umst344nde der Darlehensvereinbarung kannte, teilte dem Prozessbevollm344chtigten der Sabine M. in einem Schreiben vom 31. August 1998 in Kenntnis des erbrechtlichen Hintergrundes wahrheitswidrig mit, das Darlehen existiere und sei im Jahre 4 - 4 - 2004 zur R374ckzahlung f344llig. Obwohl Sabine M. Zweifel an der Existenz des Darlehens hatte, sahen sie und ihr Prozessbevollm344chtigter auch in Anbetracht der Auskunft des Angeklagten keine Chance, das Gegenteil zu beweisen. Sabi-ne M. 374bertrug daraufhin am 9. Mai 2001 ihr Erbteil gegen Zahlung einer Ab-findung in H366he von 100.000 DM und nach Zusicherung einer Haftungsfreistel-lung hinsichtlich etwaiger Anspr374che aus dem Darlehen der Mutter des Wolf-gang A. . Durch den Erbverzicht entstand ihr ein Schaden in H366he von ca. 150.000 DM. b) Das Landgericht ist davon ausgegangen, Sabine M. sei auf Grund eines Irrtums im Sinne des 247 263 Abs. 1 StGB 374ber die Werthaltigkeit des Nachlasses des Friedrich St. zum Verzicht auf ihr Erbteil veranlasst worden. Zwar habe sie die von Wolfgang A. behauptete und vom Ange-klagten best344tigte Existenz des Darlehens stets bezweifelt, diese Zweifel seien aber nicht zuletzt wegen der Auskunft des Angeklagten nicht ausger344umt ge-wesen. 5 Diese Annahme des Landgerichts beruht auf einer nicht tragf344higen Grundlage. Dabei kommt es auf die in der Literatur umstrittene Rechtsfrage, ob trotz vorhandener Zweifel des Tatopfers am Wahrheitsgehalt der vorget344usch-ten Tatsache ein im Sinne des 247 263 Abs. 1 StGB tatbestandsm344337iger Irrtum vorliegen kann, hier nicht an (vgl. zum Streitstand BGH NStZ 2003, 213). Viel-mehr ist nach dem Inhalt des Urteils auszuschlie337en, dass Sabine M. ei-nem - wie auch immer gearteten - t344uschungsbedingten Irrtum 374ber den Wert des Nachlasses des Friedrich St. erlegen ist. 6 Im Rahmen ihrer Vernehmung in der Hauptverhandlung hat sie sich n344mlich gerade nicht darauf berufen, der List des Wolfgang A. zum Opfer 7 - 5 - gefallen und infolgedessen einer Fehlvorstellung 374ber den Wert des Nachlasses erlegen zu sein. Sie hat - im Gegenteil - bekundet, sie habe weder an die von Wolfgang A. behauptete Existenz des Darlehens geglaubt, noch habe das Schreiben des Angeklagten f374r sie eine Bedeutung gehabt (UA 26). Dieser Aussage des Tatopfers ist die Strafkammer indes nicht gefolgt. Die dieser Wer-tung zu Grunde liegenden Ausf374hrungen lassen wesentliche Gesichtspunkte, die f374r die Richtigkeit der Aussage der Sabine M. sprechen, au337er Acht. Zur Begr374ndung ihrer Auffassung hat die Strafkammer im Wesentlichen darauf abgestellt, Sabine M. habe nach Erhalt des Schreibens des Ange-klagten Berechnungen zu ihrer Haftungsquote im Fall der Inanspruchnahme aus dem (vermeintlichen) Darlehen angestellt und 374berdies auf eine Haftungs-freistellung durch die Darlehensgl344ubiger gedr344ngt. Hieraus folge, dass Sabine M. entgegen ihrer Aussage t344uschungsbedingt doch "letzte Zweifel" hin-sichtlich des Nichtbestehens der Darlehensforderung gehabt habe. Dass diese Verhaltensweisen gleicher Ma337en damit erkl344rt werden k366nnen, dass Sabine M. die Unwahrheit der Behauptungen des Wolfgang A. und des Ange-klagten erkannte und nicht an die Existenz des Darlehens glaubte, mithin tat-s344chlich keinem Irrtum erlag, sondern nur deshalb 374ber ihr Erbteil verf374gte, um von den vermeintlichen Darlehensgl344ubigern nicht zu Unrecht mit einem Rechtsstreit 374berzogen zu werden (vgl. LK Lackner 10. Aufl. 247 263 Rdn. 84), hat das Landgericht nicht erwogen. F374r diese den Angeklagten beg374nstigende M366glichkeit spricht die Erkl344rung der Sabine M. zum Anlass der von ihr be-gehrten Haftungsfreistellung aus dem angeblichen Darlehensvertrag (UA 26) und vor allem der von der Strafkammer g344nzlich au337er Acht gelassene Um-stand, dass Sabine M. nur gegen eine hohe Abfindung durch die Haupterbin, die diese auch sofort akzeptierte, zum Erbverzicht bereit war. Insbesondere Letzteres dr344ngt zu dem Schluss, dass Sabine M. von der Werthaltigkeit ih- 8 - 6 - res Erbteils und folglich auch davon ausging, dass der Nachlass entgegen den Behauptungen des Wolfgang A. und des Angeklagten keineswegs 374ber-schuldet war. Diese die Richtigkeit ihrer Aussage best344tigende Schlussfolge-rung wird auch durch die weiteren 334berlegungen des Landgerichts nicht ent-kr344ftet. Soweit es sich auf Gespr344che zwischen Sabine M. und ihrem Pro-zessbevollm344chtigten beruft, besagt deren Inhalt n344mlich nichts zu ihrem kon-kreten Vorstellungsbild im Zeitpunkt der Verm366gensverf374gung. Auch die Erw344-gung, Sabine M. habe in der Hauptverhandlung nunmehr positiv gewusst, dass das Darlehen nicht existierte, und dieses heutige Wissen (m366glicherweise) auf ihren Kenntnisstand im Zeitpunkt der Verm366gensverf374gung projiziert, tr344gt nicht, da es sich um eine nicht mit Tatsachen belegte Vermutung handelt. Der Senat schlie337t in Anbetracht dieser Beweislage aus, dass in einer neuen Hauptverhandlung noch weitere Feststellungen zum Vorliegen eines t344u-schungsbedingten Irrtums getroffen werden k366nnen. Die 374brigen Feststellungen begegnen aus den Gr374nden der Antragsschrift des Generalbundesanwalts hin-gegen keinen rechtlichen Bedenken. Da sie die Verurteilung des Angeklagten wegen Beihilfe zum versuchten Betrug des Wolfgang A. tragen, 344ndert der Senat den Schuldspruch entsprechend ab. 247 265 StPO steht dem nicht ent-gegen, weil in der Hauptverhandlung ein entsprechender Hinweis erteilt wurde. 9 2. Die 304nderung des Schuldspruchs f374hrt zur Aufhebung des Strafaus-spruchs, da nicht auszuschlie337en ist, dass das Landgericht bei zutreffender rechtlicher Bewertung eine niedrigere Strafe verh344ngt h344tte. 10 - 7 - 3. F374r das weitere Verfahren weist der Senat vorsorglich darauf hin, dass die Voraussetzungen des Regelbeispiels der Herbeif374hrung eines 'Verm366gens-verlusts gro337en Ausma337es' (247 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 StGB) in F344llen blo337er Versuchsstrafbarkeit nicht erf374llt sind (vgl. BGHSt 48, 354, 359; BGH, Be-schluss vom 17. November 2006 - 2 StR 388/06). 11 Tepperwien Maatz Kuckein Solin-Stojanovi Sost-Scheible
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