BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 4 StR 430 /15 vom 3 . Dezember 201 5 in der Strafsache gegen wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a. - 2 - Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Genera lbu n- desanwalts und des Beschwerdeführers am 3 . Dezember 201 5 gemäß § 46 Abs. 1, § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen : 1. Dem Angeklagten wird gegen die Versäumung der Frist zur Begründung der Revision gegen das Urteil des Landgerichts Hagen vom 9. Juni 201 5 von Amts wegen Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gewährt. Die Kosten der Wiedereinsetzung trägt der Angeklagte. 2. Auf die Revision des Angeklagten wird das vorbezeichnete Urteil im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte des unerlaubten Han deltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Besitz von Betäubungsmittel n in nicht geringer Menge in drei Fällen schuldig ist. Die Einzelstrafe für die Tat II.1. der Urteilsgründe entfällt. 3. Die weiter gehende R evision wird verworfen. 4. Der Angeklagte trägt die Kosten des Rechtsmittels. Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltre i- bens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in drei Fällen und wegen unerlaubten Besitzes von Be täubungsmitteln in nicht geringer Menge zu der 1 - 3 - Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt . Des Weit e- ren hat es die Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt a n- geordnet und auf Verfall von Wertersatz in Höhe von 1.660 erkannt . Hierg e- gen richtet sich die auf die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten. Hinsichtlich der Versäumung der Revisionsbegründungsfrist ist dem A n- geklagten gemäß § 45 Abs. 2 Satz 3 StPO von Amts wegen Wiedereinsetzung in den vorigen Stand z u gewähren, weil den Angeklagten an der unvollständ i- gen Übermittlung des die Revisionsbegründung enthaltenen Telefaxschreibens seines Verteidigers an das Landgericht am letzten Tag der Begründungsfrist kein Verschulden trifft. Das Rechtsmittel führt zu e iner Änderung des Schuldspruchs; im Übrigen ist die Revision unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. I. Nach den Feststellungen bezog der Angeklagte im Januar 2015 in zwei Fällen 30 und 33 Gramm Heroingemisch mit einem Wirkstoffgehalt von jeweils min destens 40 % Heroinbase. Während jeweils 10 Gramm der beschafften Mengen dem Eigenkonsum dienten, streckte der Angeklagte das übrige Heroin - gemisch auf das Doppelte und verkaufte es gewinnbringend an verschiedene Abnehmer weiter (Taten II.2. und 3. der Urt eilsgründe). Bei einer weiteren B e- schaffungsfahrt am 23. Januar 2015 erwarb der Angeklagte von seinem Lief e- ranten 68,35 Gramm Heroingemisch mit einem Wirkstoffgehalt von 48 % Her o- inbase, von welchem wiederum 10 Gramm für den Eigenkonsum und 58,35 Gramm zur gewinnbringenden Weiterveräußerung bestimmt waren (Tat II.4. der Urteilsgründe). Nach der Festnahme des Angeklagten wurden bei einer Durchsuchung am Arbeitsplatz des Angeklagten zum Eigenkonsum b e- 2 3 4 - 4 - stimmte 14,87 Gramm Heroinzubereitung mit einer Wirkstoffko nzentration von 44,8 % Heroinbase sichergestellt. Dieses Heroingemisch hatte der Angeklagte an einem nicht näher bestimm baren Tag im Jahr 2014 erworben und in seinem Spind bereit gehalten, um etwaig auftretenden Entzugserscheinungen während der Arbeit entg egenwirken zu können und sich auf diese Weise arbeitsfähig zu halten (Tat II.1. der Urteilsgründe). II. Der Schuldspruch des angefochtenen Urteils kann nicht bestehen ble i- ben, weil sich die rechtliche Würdigung des Landgerichts hinsichtlich des Ko n- kurren zverhältnisses als unzutreffend erweist. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs verwirklicht der gleichzeitige Besitz unterschiedlicher Betäubungsmittelmengen den Tatbestand des unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln nur einmal (vgl. BGH, B e- s chlüsse vom 25. Februar 2015 4 StR 516/14, NStZ - RR 2015, 174 f. ; vom 16. Juli 2013 4 StR 144/13, NStZ 2014, 163; vom 17. März 2010 2 StR 67/10 Rn. 2; vom 12. Oktober 2004 4 StR 358/04, NStZ 2005, 228 f. ; Urteil vom 1. August 1978 1 StR 173/78). D ient der Besitz an den Betäubungsmi t- teln dem Zweck der gewinnbringenden Weiterveräußerung, tritt die Strafbarkeit wegen Besitzes hinter das unerlaubte Handeltreiben mit Betäubungsmitteln z u- rück (st. Rspr.; vgl. BGH, Beschlüsse vom 25. Februar 2015 4 StR 516/14 aaO; vom 2. Oktober 2008 3 StR 352/08, NStZ - RR 2009, 58; vom 17. Mai 1996 3 StR 631/95, BGHSt 42 , 162, 165 f.). Der Besitz hat deshalb mangels Wertgleichheit nicht die Kraft , selbständige, die Voraussetzungen des § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG erfüllen de Taten des unerlaubten Handeltreibens mit Betä u- bungsmitteln in nicht geringer Menge untereinander zur Tateinheit zu verbinden (vgl. BGH, Beschlüsse vom 16. Juli 2013 4 StR 144/13 aaO ; vom 17. Mai 5 6 - 5 - 1996 3 StR 631/95 aaO; Weber, BtMG, 4. Aufl., § 29 Rn. 1380). Besitzt der Täter Betäubungsmittel teils zum Eigenkonsum und teils zu Handelszwecken, geht lediglich der Besitz an der zum Handel bestimmten Betäubungsmittel - menge im Handeltreiben mit Betäubungsmitteln auf, während es für die Eigen - bedarfsmenge be i der Strafbarkeit wegen unerlaubten Besitzes von Betä u- bungsmitteln verbleibt. Zwischen dem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln und dem gleichzeitigen Besitz der davon nicht betroffenen Betäubungsmittelmenge besteht Tateinheit (vgl. BGH, Beschlüsse vom 25. Februar 2015 4 StR 516/14 aaO; vom 30. Juni 1998 1 StR 293/98, StV 1998, 593; vom 30. November 1995 1 StR 578/95 ; vom 12. Oktober 1990 1 StR 539/90 ; vom 29. August 1984 2 StR 173/84, bei Schoreit, NStZ 1985, 58; Patzak in Körner/Patzak/ Volkmer, BtMG, 7. Aufl., § 29 Rn. 108; Kotz in MükoStGB, 2. Aufl., § 29 BtMG Rn. 1209). Danach hat das Landgericht im Ausgangspunkt zutreffend angenommen, dass der Besitz an den bei den drei Beschaffungsfahrten jeweils zum Eige n- konsum erworbenen nicht geringen H eroinmengen in dem bereits durch die Aufbewahrung des im Jahr 2014 beschafften Heroinvorrats verwirklichten une r- laubten Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge aufgeht und d a- her nur eine einheitliche Tat des unerlaubten Besitzes von Betäubungs mitteln in nicht geringer Menge gemäß § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG gegeben ist. Die Stra f- kammer hat aber übersehen, dass der Besitz an dem zum Eigenkonsum di e- nenden Heroin zu den Taten des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubung s- mitteln in nicht geringer Menge in Idealkonkurrenz steht. Da eine Verklamm e- rung der Handelstaten ausscheidet, hat sich der Angeklagte somit des une r- laubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Ta t- einheit mit unerlaubtem Besitz von Betäubungsmitteln in nicht ge ringer Menge in drei Fällen schuldig gemacht. 7 - 6 - Der Senat ändert den Schuldspruch entsprechend. § 265 StPO steht nicht entgegen , da sich der in vollem Umfang geständige Angeklagte gegen den geänderten Schuldvorwurf nicht wirksamer als geschehen hätte verte idigen können. Die Schuldspruchänderung führt zum Entfallen der für die Tat II.1. der Urteilsgründe verhängten Einzelstrafe von einem Jahr und drei Monaten. Die Einzelstrafen für die Taten II.2. bis 4. der Urteilsgründe können bestehen ble i- ben. Die Gesamts trafe wird durch die Änderung des Schuldspruchs ebenfalls nicht berührt. Der Senat kann angesichts der verbleibenden Einzelstrafen von zwei Jahren und neun Monaten und zweimal einem Jahr und sechs Monaten ausschließen, dass der Tatrichter bei zutreffender Bestimmung des Konku r- renzverhältnisses auf eine niedrigere Gesamtfreiheitsstrafe erkannt hätte. Der geringfügige Teilerfolg der Revision rechtfertigt es nicht, den Ang e- klagten teilweise von den durch das Rechtsmittel veranlassten Kosten und Au s- lagen frei zustellen (§ 473 Abs. 4 StPO). Sost - Scheible Roggenbuck Cierniak Mutzbauer Bender 8 9
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