BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES Urteil 4 StR 436/09 vom 11. Februar 2010 in der Strafsache gegen wegen unerlaubten Handeltreibens mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge - 2 - Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 11. Februar 2010, an der teilgenommen haben: Vorsitzende Richterin am Bundesgerichtshof Dr. Tepperwien, Richter am Bundesgerichtshof Maatz, Athing, Dr. Ernemann, Dr. Franke als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt als Verteidiger, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle, f374r Recht erkannt: - 3 - 1. Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Bielefeld vom 18. Juni 2009 wird verworfen. 2. Der Beschwerdef374hrer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen. Von Rechts wegen Gr374nde: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltrei-bens mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und neun Monaten verurteilt. Hiergegen richtet sich die Revision des Angeklagten, mit der er die Verletzung formellen und materiellen Rechts r374gt. 1 Die Nachpr374fung des Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigung hat keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. Der Er366rterung bedarf nur die Verfahrensr374ge, mit der die Revision einen Versto337 gegen den Grundsatz des fairen Verfahrens geltend macht. 2 1. Der R374ge liegt folgender Sachverhalt zu Grunde: 3 a) Nach den Feststellungen stand der anderweitig verfolgte L. wegen des Verdachts der Begehung von Bet344ubungsmittelstraftaten unter polizeilicher Observation. In diesem Zusammenhang wurde am 17. Janu-ar 2009 in M. ein Treffen zwischen L. und dem Angeklagten beobachtet. Der Angeklagte, der zuvor bei L. telefonisch zwei Kilo- 4 - 4 - gramm Kokaingemisch bestellt hatte, war bis dahin der Polizei nicht als Ab-nehmer des L. bekannt. Nachdem der Angeklagte von L. ca. 1,7 kg Kokaingemisch 374bernommen hatte, verbrachte er die Drogen in ei-nen von ihm zuvor in M. am Hauptbahnhof abgestellten Pkw, um an-schlie337end mit diesem zu seinen Eltern nach B. zu fahren. Da sich die weitere Observierung des Angeklagten auf der Autobahn bei schlechter Witte-rung und wegen der von ihm streckenweise eingehaltenen sehr hohen Ge-schwindigkeiten schwierig gestaltete und er nach Einsch344tzung der Polizeibe-amten zu entkommen drohte, entschloss sich die polizeiliche Einsatzleitung zum Zugriff, als der Angeklagte die Autobahn verlie337, um an einer Gastst344tte eine Pause einzulegen. Nachdem der Angeklagte sich in die Gastst344tte bege-ben hatte, lie337en Beamte der observierenden Einheit Luft aus dem rechten Vorderreifen des vom Angeklagten gef374hrten Fahrzeugs. Anschlie337end t344usch-ten zur Unterst374tzung herbeigerufene 366rtliche Polizeibeamte eine allgemeine Verkehrskontrolle vor, um nicht zu offenbaren, dass es sich um eine observie-rende Ermittlung handelte, deren weiterer Erfolg nicht gef344hrdet werden sollte. Auf Grund 204vermeintlich oder tats344chlich nerv366ser Reaktion223 des Angeklagten wurde der Pkw durchsucht und eine Teilmenge von 700 g Kokain gefunden. Bei einer sp344teren weiteren Durchsuchung des Fahrzeugs wurde die Restmenge von ca. 1 kg Kokain sichergestellt. b) Der Angeklagte hat im Ermittlungsverfahren keine Angaben zur Sache gemacht. In der Hauptverhandlung hat er die Tat gestanden und einger344umt, das Kokain von L. zum Zwecke des Weiterverkaufs erworben zu ha-ben. Weitere Angaben, etwa zu den Hintergr374nden und der Vorgeschichte der Tat, zu dem Umfang seiner Kontakte zu L. und zu den Namen seiner Abnehmer hat er unter Hinweis auf eine m366gliche Gef344hrdung seiner pers366nli-chen Sicherheit nicht gemacht. 5 - 5 - 2. Die Revision beanstandet, dass dem Angeklagten weder bei seiner richterlichen Vernehmung anl344sslich des Erlasses des Haftbefehls vom 18. Ja-nuar 2009 noch bei seiner polizeilichen Vernehmung vom 19. Januar 2009 noch bei seiner Vernehmung anl344sslich des Haftpr374fungstermins vom 27. Februar 2009 die Tatsache der vorausgegangenen Observation offenbart worden sei. Er sei vielmehr davon ausgegangen, dass das Rauschgift bei einer zuf344lligen Ver-kehrskontrolle bei ihm vorgefunden worden sei. Auch in den Ermittlungsakten, in die sein Verteidiger Einsicht genommen habe, sei der Vorgang so beschrie-ben gewesen, als habe es sich wegen einer Reifenpanne um einen Zufallsfund gehandelt. 6 3. Der R374ge bleibt bereits deshalb der Erfolg versagt, weil sie nicht den Anforderungen des 247 344 Abs. 2 Satz 2 StPO entspricht. 7 a) Nach dieser Vorschrift m374ssen die den geltend gemachten Versto337 enthaltenden Tatsachen so vollst344ndig und genau dargelegt werden, dass das Revisionsgericht allein auf Grund dieser Darlegung das Vorhandensein eines Verfahrensmangels feststellen kann, wenn die behaupteten Tatsachen bewie-sen sind oder bewiesen werden (st. Rspr., vgl. nur Kuckein in KK 6. Aufl. 247 344 Rdn. 38 mit zahlr. Nachw.). Dem wird das Revisionsvorbringen in mehrfacher Hinsicht nicht gerecht. 8 b) Bedenken gegen die Zul344ssigkeit der R374ge bestehen schon deshalb, weil weder der Inhalt des anl344sslich der Festnahme des Angeklagten angefer-tigten polizeilichen Aktenvermerks noch Einzelheiten zu seiner Beschuldigten-vernehmung vom 19. Januar 2009 und zum Haftpr374fungstermin vom 27. Febru-ar 2009 mitgeteilt werden. Soweit diesbez374glich auf einzelne Aktenstellen ver- 9 - 6 - wiesen wird, vermag dies nicht den erforderlichen eigenen Sachvortrag zu er-setzen (vgl. Kuckein in KK aaO Rdn. 39 m.w.N.). Die Revision verschweigt zu-dem, dass der Angeklagte sp344testens mit der am 25. Juni 2009 erhobenen An-klage 374ber den wahren Hintergrund seiner Festnahme in Kenntnis gesetzt wor-den ist. Insbesondere aber bleibt der Vermerk des sachbearbeitenden Staats-anwaltes vom 12. Mai 2009 v366llig unerw344hnt, in welchem dieser den wahren Sachverhalt schildert, die Gr374nde bezeichnet, die nach seiner Auffassung einer fr374heren Unterrichtung des Angeklagten entgegenstanden und schlie337lich seine Bem374hungen um eine m366glichst fr374hzeitige Offenlegung des Sachverhalts schildert. Ohne vollst344ndige und genaue Kenntnis der vorgenannten Verfah-renstatsachen ist dem Senat jedoch die revisionsrechtliche Pr374fung, ob der ge-r374gte Verfahrensversto337 vorliegt, nicht m366glich. 4. Die R374ge w344re aber auch unbegr374ndet. 10 a) Allerdings ist das Verhalten der Ermittlungsbeh366rden mit Blick auf den fair trial 226 Grundsatz rechtlich bedenklich. Zwar h344tte bei Gef344hrdung des Un-tersuchungszwecks nach 247 147 Abs. 2 StPO die M366glichkeit bestanden, dem Verteidiger vor Abschluss der Ermittlungen die Einsicht in die Akten insgesamt oder teilweise zu versagen (zur Problematik bei richterlichen Entscheidungen im Ermittlungsverfahren - namentlich bei Haftentscheidungen - vgl. aber L374ders-sen/Jahn in L366we/Rosenberg StPO 26. Aufl. 247 147 Rdn. 75 ff.; Meyer-Go337ner StPO 52 Aufl. 247 147 Rdn. 25 a). Auch die Unterrichtung 374ber die Durchf374hrung der Observation h344tte aus diesem Grunde bis zu zw366lf Monaten ohne richterli-che Zustimmung zur374ckgestellt werden k366nnen (vgl. 247 101 Abs. 4 Satz 1 Nr. 12, Abs. 5, Abs. 6 Satz 1 StPO). Die vorgenannten Vorschriften ge-statten jedoch weder die Darstellung eines unwahren Sachverhalts in den Ermittlungsakten 11 - 7 - noch die aktive T344uschung des Beschuldigten 374ber die wahren Hintergr374nde seiner Festnahme. b) Ob ein Versto337 gegen den Grundsatz des fairen Verfahrens vorliegt, bedarf hier jedoch keiner abschlie337enden Entscheidung, da auszuschlie337en ist, dass ein solcher sich zum Nachteil des Angeklagten ausgewirkt haben kann. 12 aa) Der Angeklagte hat zu keinem Zeitpunkt im Ermittlungsverfahren An-gaben zur Sache gemacht. In Anbetracht der klaren Beweislage - das Rausch-gift wurde in dem zur Tatzeit allein von ihm benutzten Fahrzeug vorgefunden - kann ausgeschlossen werden, dass sich das Verschweigen der gegen L. gerichteten Observationsma337nahme und das Vort344uschen eines 204Zufallsfundes223 bei der Haftentscheidung zu Lasten des Angeklagten ausgewirkt hat. Der Angeklagte hat zudem 226 was die Revision ebenfalls vorzutragen unter-l344sst 226 im Haftpr374fungstermin vom 27. Februar 2009 durch seinen Verteidiger den Haftpr374fungsantrag zur374ckgenommen. 13 bb) Der Angeklagte ist mit Anklageerhebung 374ber den wahren Sachver-halt unterrichtet worden. Seine Verteidigungsrechte in der Hauptverhandlung sind daher durch die Falschdarstellung in keiner Weise ber374hrt worden. Die Re-vision r344umt insoweit selbst ein, dass das beanstandete Verhalten f374r den An-geklagten 204keine unmittelbaren Folgen223 gehabt habe. 14 cc) Entgegen der Auffassung des Generalbundesanwalts besteht auch kein Anhaltspunkt daf374r, dass sich der ger374gte Versto337 auf den Strafausspruch ausgewirkt haben kann. Daf374r, dass der Angeklagte 226 h344tte er bereits im Ermitt-lungsverfahren die wahren Umst344nde seiner Festnahme gekannt 226 von der M366glichkeit des 247 31 BtMG Gebrauch gemacht h344tte, ist nichts ersichtlich. 15 - 8 - Vielmehr spricht dagegen, dass er es auch in der Hauptverhandlung in Kenntnis des wahren Sachverhalts abgelehnt hat, Angaben im Sinne des 247 31 BtMG zu machen. Zudem war er bereits bei seiner polizeilichen Beschuldigtenverneh-mung vom 19. Januar 2009 nach 247 31 BtMG belehrt worden; dessen ungeach-tet hat er weder zu diesem Zeitpunkt noch sp344ter, etwa als er erstmals mit An-klageerhebung von den Hintergr374nden seiner Festnahme erfuhr, von der M366g-lichkeit der Offenbarung von Wissen im Sinne dieser Vorschrift Gebrauch ge-macht. Schlie337lich vermag der Senat angesichts der vorgenannten Umst344nde auch auszuschlie337en, dass nach der so genannten Vollstreckungsl366sung (vgl. BGHSt -GS- 52, 124) 226 ungeachtet der Frage ihrer Anwendbarkeit auf F344lle der Verletzung des Grundsatzes des fairen Verfahrens - ein Versto337 nicht nur fest-zustellen, sondern dar374ber hinaus ein Teil der erkannten Strafe f374r vollstreckt zu erkl344ren w344re. 16 Tepperwien Maatz Athing Ernemann Franke
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