BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 4 StR 437/08 vom 21. Oktober 2008 in der Strafsache gegen wegen bandenm344337igen unerlaubten Handeltreibens mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge - 2 - Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anh366rung des Generalbun-desanwalts und des Beschwerdef374hrers am 21. Oktober 2008 gem344337 247 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Arnsberg vom 6. Juni 2008 im Rechtsfol-genausspruch mit den Feststellungen aufgehoben. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-handlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landge-richts zur374ckverwiesen. 3. Die weiter gehende Revision wird verworfen. Gr374nde: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen bandenm344337igen unerlaub-ten Handeltreibens mit Bet344ubungsmitteln in nicht geringer Menge in zw366lf F344l-len zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von neun Jahren verurteilt. Daneben hat es das sichergestellte Bargeld in H366he von 35.720 Euro f374r verfallen erkl344rt und den Verfall von Wertersatz in H366he von 450.000 Euro angeordnet. 1 Mit seiner Revision r374gt der Angeklagte die Verletzung formellen und ma-teriellen Rechts. Soweit sich der Beschwerdef374hrer mit zwei Aufkl344rungsr374gen und mit der Sachr374ge gegen den Schuldspruch wendet, ist sein Rechtsmittel unbegr374ndet im Sinne des 247 349 Abs. 2 StPO. Dagegen h344lt der Rechtsfolgen-ausspruch insgesamt rechtlicher Nachpr374fung nicht stand. 2 - 3 - 1. Das Landgericht hat die Einzelstrafen dem Strafrahmen des 247 30 a Abs. 1 BtMG entnommen; das Vorliegen eines minder schweren Falles im Sin-ne des 247 30 a Abs. 3 BtMG hat es verneint. Bei der Strafrahmenwahl hat es jedoch nicht er366rtert, ob die Voraussetzungen des Strafmilderungsgrundes des 247 31 Nr. 1 BtMG vorliegen. Die Revision beanstandet dies zu Recht. 3 Das Landgericht hat sowohl bei der Strafrahmenwahl als auch bei der Bemessung der Einzelstrafen zu Gunsten des Angeklagten "in erheblichem Umfang ber374cksichtigt, dass dieser die ihm zur Last gelegten einzelnen Taten umfassend einger344umt hat". Zu dem Gest344ndnis des Angeklagten hat es aus-gef374hrt: 4 "Er hat als erstes Mitglied der Bande umfassende Aussagen zu der Struktur und dem Zusammenwirken der jeweiligen Tat-beteiligten gemacht. Das kann zur Folge haben, dass der An-geklagte in den Verfahren gegen die dortigen Beteiligten m366g-licherweise als Zeuge geladen wird. Bei den Taten 1. bis 3. und 4. bis 6. hat die Kammer zudem ber374cksichtigt, dass der Angeklagte als erster Beteiligter detaillierte Angaben zu dem Cannabisanbau gemacht und der Tatnachweis durch sein Gest344ndnis erheblich erleichtert worden ist". Der Senat kann anhand der Urteilsgr374nde nicht 374berpr374fen, ob das Landgericht zutreffend von der Anwendung des in den Urteilsgr374nden nicht er-w344hnten 247 31 BtMG abgesehen hat, der gegebenenfalls die Annahme eines minder schweren Falles im Sinne des 247 30 a Abs. 3 BtMG oder jedenfalls eine Milderung des Strafrahmens des 247 30 a Abs. 1 BtMG gem344337 247 49 Abs. 2 StGB erm366glicht h344tte. Da die Urteilsausf374hrungen zu dem Gest344ndnis des Angeklag-ten es zumindest als m366glich erscheinen lassen, dass die Voraussetzungen des 247 31 Nr. 1 BtMG gegeben sind, war eine ausdr374ckliche Er366rterung dieser Frage 5 - 4 - geboten (vgl. BGH NStZ-RR 2002, 251; BGHR BtMG 247 31 Nr. 1 Aufdeckung 21). Die neu zur Entscheidung berufene Strafkammer wird zu beachten ha-ben, dass bei der Pr374fung eines Aufkl344rungserfolges im Sinne des 247 31 Nr. 1 BtMG auf den Zeitpunkt der erneuten Hauptverhandlung abzustellen ist (vgl. BGHR BtMG 247 31 Nr. 1 Aufdeckung 21). 6 2. Auch die Anordnungen des Verfalls des sichergestellten Bargeldes und des Verfalls des Wertersatzes halten rechtlicher Nachpr374fung nicht stand. 7 a) Die auf 247 73 Abs. 1 StGB gest374tzte Anordnung des Verfalls des in der Wohnung des Angeklagten sichergestellten Bargeldes in H366he von 1.720 Euro sowie des in seinem Bankschlie337fach sichergestellten Bargeldes in H366he von 34.000 Euro hat schon deshalb keinen Bestand, weil die Annahme des Landge-richts, diese Bargeldbetr344ge seien dem Angeklagten "unmittelbar aus der Tat-bestandsverwirklichung zugeflossen", durch die Feststellungen nicht belegt ist. Der Verfall nach 247 73 Abs. 1 Satz 1 StGB erfordert, dass Bargeld, das der T344ter f374r die Tat oder aus ihr erlangt hat, noch als solches bei dem T344ter vorhanden ist (vgl. BGH NStZ 2003, 198, 199). Dass der Angeklagte das bei ihm sicherge-stellte Bargeld als solches f374r eine der abgeurteilten Taten oder aus einer die-ser Taten erlangt hat, l344sst sich den Urteilsgr374nden nicht entnehmen. 8 b) Die Anordnung des Verfalls des Wertersatzes hat ebenfalls keinen Bestand. 9 - 5 - Das Landgericht hat den Umfang des Erlangten gem344337 247 73 b StGB "un-ter Ber374cksichtigung einer teilweisen Entreicherung gem344337 247 73 c Abs. 1 Satz 2 1. Alt. StGB" auf 450.000 Euro gesch344tzt. Zu der Sch344tzungsgrundlage hat das Landgericht lediglich ausgef374hrt, dass der Angeklagte "aus den jeweiligen rechtswidrigen Taten erhebliche Bargeldbetr344ge und damit Verm366genswerte erlangt" habe. Da er 374ber Verm366gen verf374ge, werde vermutet, dass "die Erl366se aus den Drogengesch344ften" herr374hrten. 10 Dies begegnet schon deshalb durchgreifenden Bedenken, weil das Landgericht bei der Sch344tzung des Umfangs des vom Angeklagten im Sinne der 247247 73 Abs. 1 Satz 1, 73 a Satz 1 StGB Erlangten auf die Erl366se aus der Ver344u337erung des aus den jeweiligen Ernten gewonnenen Marihuanas abge-stellt hat. Zwar unterliegen Erl366se aus Bet344ubungsmittelgesch344ften dem Verfall, weil sie der T344ter unmittelbar aus der Verwirklichung des Tatbestandes selbst und damit aus der Tat im Sinne des 247 73 Abs. 1 Satz 1 StGB (vgl. BGHSt 50, 299, 309; BGHR StGB 247 73 Erlangtes 4) erlangt hat. F374r verfallen erkl344rt wer-den kann aber nur ein durch die Straftat tats344chlich erlangter Verm366genszu-wachs (vgl. BGH NStZ-RR 2001, 82). Soweit in zwei der Plantagen erhebliche Marihuanamengen aus den Ernten sichergestellt worden sind, h344tten die inso-weit lediglich erzielbaren Erl366se nicht in den vom Landgericht mit 4.368.000 Euro angenommenen Gesamterl366s eingerechnet werden d374rfen. Soweit das aus den jeweiligen Ernten gewonnene Marihuana ver344u337ert worden ist, ist den Feststellungen zudem nicht zu entnehmen, dass der Angeklagte selbst faktische Verf374gungsgewalt an den jeweiligen Verkaufserl366sen erlangt hat (vgl. dazu BGH NStZ-RR 2007, 121; BGH, Beschluss vom 6. Februar 2008 - 5 StR 442/07). Dies liegt hier schon deshalb fern, weil der Angeklagte nach den Feststellungen zwar als Bandenmitglied an der Errichtung und dem Betrieb der vier Indoor-Cannabis-Plantagen beteiligt war, nicht aber am Abtransport 11 - 6 - und der Ver344u337erung des Marihuanas. Soweit andere Mitglieder der Bande die Verf374gungsgewalt 374ber die Erl366se aus der Ver344u337erung des Marihuanas er-langt haben, k344me eine Zurechnung nach den Grunds344tzen der Mitt344terschaft gem344337 247 25 Abs. 2 StGB mit der Folge einer gesamtschuldnerischen Haftung des Angeklagten nur dann in Betracht, wenn er sich mit den anderen Banden-mitgliedern dar374ber einig gewesen w344re, dass er zumindest Mitverf374gungsge-walt 374ber die jeweiligen Erl366se erlangen sollte (vgl. BGH NStZ-RR 2007, 121 m.N.). Das war aber nach den bisherigen Feststellungen nicht der Fall. Viel-mehr erhielt der Angeklagte als Entlohnung f374r seine T344tigkeiten in den F344llen 1. bis 3. monatlich Betr344ge in H366he von 2.000 bis 3.000 Euro und in den F344llen 4. bis 6. Betr344ge in H366he von 3.000 bis 4.000 Euro in bar. F374r seine T344tigkeiten bei der Errichtung der Plantage in Rodgau-J374gesheim (F344lle 7. bis 9.) erhielt der Angeklagte ein Entgelt von 25.000 bis 30.000 Euro sowie ein weiteres Ent-gelt von 30.000 bis 40.000 Euro f374r die Ernte, die unter der Verantwortung des Angeklagten erfolgte und komplett durchgef374hrt werden konnte. Ferner erhielt der Angeklagte in den F344llen 10. bis 12. f374r jede der eingebrachten Ernten ein Entgelt von 20.000 Euro. Die dem Angeklagten danach als Gegenleistung f374r seine Beteiligung an den jeweiligen Taten zugeflossenen Bargeldbetr344ge, die er im Sinne des 247 73 Abs. 1 Satz 1 StGB jeweils "f374r die Tat erlangt" (vgl. BGHSt 50, 299, 309; BGHR StGB 247 73 Erlangtes 4) hat, unterliegen zwar ebenfalls dem Verfall, so-dass gem344337 247 73 a Abs. 1 Satz 1 StGB insoweit der Verfall des Wertersatzes anzuordnen ist. Auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen liegt der Um-fang des vom Angeklagten f374r seine Beteiligung an den zw366lf Taten Erlangten allerdings deutlich unter 450.000 Euro. 12 - 7 - Die Sache bedarf daher auch hinsichtlich des Verfalls des Wertersatzes neuer Verhandlung und Entscheidung. 13 Im Hinblick darauf, dass in den Urteilsgr374nden als Rechtsgrundlage f374r die Verfallsanordnung auch die 247247 33 BtMG, 73 d StGB angef374hrt worden sind, weist der Senat vorsorglich darauf hin, dass die 247247 73 Abs. 1, 73 a Abs. 1 StGB dem erweiterten Verfall nach 247 73 d StGB vorgehen (vgl. BGH StraFo 2004, 283; NStZ-RR 2006, 138, 139). 14 Maatz Kuckein Athing Solin-Stojanovi Ernemann
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