BUNDESGERICHTSHOFBESCHLUSS4 StR 438/02 vom13. November 2002in der Strafsachegegenwegen gefährlicher Körperverletzung u.a. - 2 -Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbun-desanwalts und des Beschwerdeführers am 13. November 2002 gemäß § 349Abs. 2 und 4 StPO beschlossen:1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil desLandgerichts Magdeburg vom 21. Mai 2002 mit denFeststellungen aufgehoben, soweit die Unterbringungdes Angeklagten in einem psychiatrischen Krankenhausangeordnet worden ist.2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-handlung und Entscheidung, auch über die Kosten desRechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landge-richts zurückverwiesen.3. Die weiter gehende Revision wird verworfen.Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen gefährlicher Körperverlet-zung und Körperverletzung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Monatenund einer Woche verurteilt. Von dem Vorwurf des Mißbrauchs einer Wider-standsunfähigen in drei Fällen hat es ihn wegen fehlender Schuldfähigkeit (Un-rechtseinsichtsfähigkeit) freigesprochen und - wie sich aus dem verkündetenUrteilsspruch und auch aus den Urteilsgründen ergibt - seine Unterbringung ineinem psychiatrischen Krankenhaus angeordnet; von dem weiteren Vorwurfdes schweren sexuellen Mißbrauchs eines Kindes in zwei Fällen und des se-xuellen Mißbrauchs eines Kindes hat es ihn aus tatsächlichen Gründen freige-sprochen. Die auf die Verletzung materiellen Rechts gestützte Revision des - 3 -Angeklagten hat hinsichtlich des Maßregelausspruchs Erfolg; im übrigen ist sieunbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.Die Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus nach § 63StGB setzt neben der positiven Feststellung einer auf einem länger andauern-den, nicht nur vorübergehenden geistigen Defekt beruhenden Schuldunfähig-keit (§ 20 StGB) oder erheblichen Verminderung der Schuldfähigkeit (§ 21StGB) voraus, daß die unterzubringende Person eine rechtswidrige Tat began-gen hat, in der sich die Störung manifestiert. Weiterhin muß die Gesamtwürdi-gung von Tat und Täter ergeben, daß aufgrund des zur Schuldunfähigkeit odererheblich verminderten Schuldfähigkeit führenden Zustandes eine über diebloße Möglichkeit hinausgehende Wahrscheinlichkeit weiterer erheblicherrechtswidriger Taten besteht (st. Rspr., vgl. nur BGHSt 34, 22, 26/27). DiesenAnforderungen werden die Darlegungen in dem angefochtenen Urteil nicht ge-recht.1. Die Urteilsgründe belegen zwar, daß der Angeklagte, der einen Intel-ligenzquotienten von 42 aufweist, aufgrund einer mittelgradigen Intelligenzmin-derung (Schwachsinn i.S. des § 20 StGB) schuldunfähig war, weil es ihm, be-zogen auf die ihm zur Last gelegten rechtswidrigen Taten des sexuellen Miß-brauchs einer Widerstandsunfähigen, an der erforderlichen Einsichtsfähigkeitfehlte [UA 7]. Aus dem angefochtenen Urteil ergibt sich aber nicht, daß der An-geklagte mit seinem Verhalten den äußeren Tatbestand des § 179 StGB über-haupt verwirklicht hat.a) Zu den Anlaßtaten stellt die Strafkammer lediglich fest, daß der An-geklagte dreimal, und zwar im Sommer 1996 sowie in den Jahren 2000 und2001, sexuelle Handlungen an der am 5. Juli 1975 geborenen Mandie Z. , der - 4 -Tochter seiner Lebensgefährtin, vornahm und beim letzten Mal auch den Ge-schlechtsverkehr mit ihr vollzog [UA 5/6]. Das Urteil teilt ferner mit, daß dieaufgrund ihrer geistigen Behinderung (Oligophrenie) zu 80 % schwerbehin-derte Frau dies über sich ergehen ließ, ohne verbale oder körperliche Gegen-wehr zu zeigen. Es enthält jedoch keine eindeutigen Feststellungen dahinge-hend, daß Mandie Z. aufgrund ihrer Behinderung psychisch widerstandsun-fähig (vgl. dazu BGHSt 32, 183, 185 m.w.N.; 36, 145, 147) gegenüber den se-xuellen Übergriffen des Angeklagten war. Zwar hat die Sachverständige, dieden Angeklagten psychiatrisch begutachtet hat, im Rahmen ihrer Ausführungenzu dessen Schuldfähigkeit gemeint, Mandie Z. habe "aufgrund der bei ihrvorliegenden Oligophrenie überhaupt keinen eigenen Willen hinsichtlich dervom Angeklagten beabsichtigten sexuellen Handlungen bilden" können (UA 7).Dies ist jedoch nicht mit der Feststellung in Einklang zu bringen, Mandie Z. habe "in ihrer Vernehmung bekundet, sie habe sich nicht gegen den Ange-klagten gesträubt, obwohl sie nicht mit dessen sexuellen Handlungen einver-standen gewesen sei" (UA 6). Aufgrund der bisherigen Feststellungen ist fürdas Revisionsgericht nicht nachprüfbar, ob das Landgericht zu Recht von einerpsychischen Widerstandsunfähigkeit der Zeugin ausgegangen ist.b) Vor allem aber ist nicht dargetan, daß das Tatbestandsmerkmal desAusnutzens gegeben ist. Dies ist dann der Fall, wenn der Täter erkennt, daßder Zustand des Opfers die Vornahme oder Duldung der sexuellen Handlungermöglicht oder erleichtert, und dies bewußt einkalkuliert (vgl. Tröndle/FischerStGB 50. Aufl. § 179 Rdn. 17). Dem Angeklagten war diese Erkenntnis auf-grund seiner Hirnleistungsschwäche versagt. Es versteht sich vorliegend aberauch nicht von selbst, daß ein geistig Gesunder die Widerstandsunfähigkeitder Frau hätte erkennen können. Die Strafkammer geht zwar, den Ausführun-gen der zur Schuldfähigkeit des Angeklagten gehörten Sachverständigen fol- - 5 -gend, davon aus. Mangels näherer Beschreibung des bei Mandie Z. vorlie-genden Krankheitsbildes in dem angefochtenen Urteil vermag der Senat diesjedoch nicht nachzuvollziehen. Auch insoweit bedarf es weiterer Feststellun-gen.2. Hinsichtlich der Tat vom Sommer 1996 hat das Landgericht zudemnicht bedacht, daß diese bereits verjährt ist und deshalb als Grundlage einerMaßregelanordnung nicht mehr in Betracht kommt (§ 78 Abs. 1 Satz 1 StGB).Diese Tat war nach dem zur Tatzeit geltenden Recht im Höchstmaß mit Frei-heitsstrafe bis zu fünf Jahren bedroht; sie ist mithin im Sommer 2001, also nochvor Anzeigeerstattung [Bd. I Bl. 35 SA: 31. August 2001], verjährt (§ 78 Abs. 3Nr. 4 StGB). Dabei ist ohne Belang, daß der Strafrahmen des § 179 Abs. 1StGB durch das 6. StrRG vom 26. Januar 1998 im Höchstmaß auf zehn JahreFreiheitsstrafe angehoben worden ist, da es für die Berechnung der Dauer derVerjährungsfrist bei einer Änderung der Strafandrohung nach § 2 Abs. 3 StGBauf den zur Tatzeit geltenden Strafrahmen ankommt (vgl. BGHR StGB § 78Abs. 3 Fristablauf 2).3. Der Maßregelausspruch hätte im übrigen auch deswegen keinen Be-stand, weil die nach § 63 StGB vorausgesetzte Gefährlichkeitsprognose zwei-felhaft ist. Die Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus ist eineaußerordentlich beschwerende Maßnahme. Deshalb darf sie nur angeordnetwerden, wenn die Wahrscheinlichkeit besteht, daß der Betroffene infolge sei-nes fortdauernden Zustandes künftig erhebliche rechtswidrige Taten begehenwird. Davon ist das Landgericht zwar ausgegangen, es hat seine Prognoseaber nicht ausreichend belegt. Insbesondere stellt die tragende Erwägung desGerichts, die intensive Beschäftigung des Angeklagten mit Sexualität, bei-spielsweise sein Wäschefetischismus, lasse erwarten, daß er sich dann, wenn - 6 -wegen der Beendigung seiner bisherigen Sozialbeziehungen keine Opfer imFamilienkreis zur Verfügung stünden, an anderen Opfern in ähnlicher Weisevergehen werde, nicht mehr als eine Vermutung dar.Tepperwien Kuckein Athingnrn !"
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