ECLI:DE:BGH:2016:240516U4STR440.15.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES U RTEIL 4 StR 440/15 vom 24. Mai 2016 BGHSt: nein BGHR: ja Nachschlagewerk: ja Veröffentlichung: ja __________________________ StGB § 266, TVöD (VKA) § 16 Abs. 2 Satz 3 Zur (Haushalts - )Untreue durch Zubilligun g von Erfahrungsstufen bei Einstellung als Tarifbeschäftigte(r) im Öffentlichen Dienst. BGH, Urteil vom 24. Mai 2016 4 StR 440/15 LG Halle (Saale) in der Strafsache gegen wegen Untreue - 2 - Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Verhand lung am 17. März 2016 und in der Sitzung vom 24. Mai 201 6 , an der teilgenommen h a- ben: Vorsitzende Richter in am Bundesgerichtshof Sost - Scheible, Richter in am Bundesgerichtshof Roggenbuck , Richter am Bundesgerichtshof Dr. Franke , Dr. Mutzbauer , Dr. Quentin als beisitzende Richter , Staats anwältin beim Bundesgerichtshof als Vertreter in de s Generalbundesanwalts , Rechtsanwalt in der Verhandlung als Verteidiger, Justiz angestellte in der Verha ndlung , Justizangestellte bei der Verkündung als Urkundsbeamt in nen der Geschäftsstelle, für Recht erkannt: - 3 - Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Halle vom 9. Februar 2015 mit den Feststellu n- gen aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine als Wir t- schaftsstrafkammer zuständige Strafkammer des Landgerichts Magdeburg zurückverwiesen. Von Rechts wegen Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten, den amtierenden Oberbürge r- meister der Stadt H . , vom Vorwurf der Untreue zum Nachteil des Vermögens der Stadt im Zusammenhang mit der Einstellung von drei städt i- schen Bediensteten aus tatsächlichen Gründen freigesprochen. Hiergegen wendet sich die Staatsanwaltschaft mit ihrer auf die Sachrüge gestützten Revision. Das Rechtsmittel, das vom Generalbundesanwalt nicht vertreten wird, hat Erfolg. I. 1. Die unverändert zur Hauptverhandlung zugelassene Anklage legte dem Angek lagten zur Last, er habe am Tage seines Dienstantritts als neu g e- wählter Oberbürgermeister, am 1. Dezember 2012, mit drei von ihm ausgesuc h- 1 2 3 - 4 - ten und ihm genehmen Personen, die ihn bereits in der Vergangenheit bei se i- ner kommunalpolitischen Arbeit unterstützt hatten und denen er deshalb im b e- sonderen Maße vertraute, unter anderem unter Umgehung geltender Vorschri f- ten über die Ausschreibung derartiger Dienstposten Arbeitsverträge mit einer gemessen an ihrer jeweiligen Qualifikation zu hohen tariflichen Einstufu ng a b- geschlossen. Durch die pflichtwidrige, nämlich unter Verstoß gegen § 16 Abs. 2 Satz 3 TVöD (VKA) vorgenommene Zuordnung der drei Beschäftigten zur fün f- ten der jeweils sechs zur Verfügung stehenden Erfahrungsstufen der jeweiligen Entgeltgruppe sei der Stadt H . ein vom Angeklagten zumindest billi - gend in Kauf genommener Gefährdungsschaden in Höhe von ca. 290.000 Euro entstanden. 2. Das Landgericht hat dazu im Wesentlichen folgende Feststellungen getroffen: I m Vorfeld der Übernahme sein es Amtes bemühte sich der Angeklagte unter den Beschäftigten der Stadtverwaltung erfolglos um die Gewinnung von Personen für die Besetzung von drei im Haushaltsplan der Stadt ausgebrachten Stellen. Er wollte diese Positionen mit vertrauenswürdigen Mitarbei tern bese t- zen, die ihn bei der Umsetzung seiner politischen Vorhaben während seiner Amtszeit wirkungsvoll und loyal unterstützen würden , und sah die zügige B e- setzung dieser Stellen deshalb als dringlich an. Ihm war bekannt , dass er bei einem Zugriff auf ex terne Kandidaten allenfalls hinsichtlich der Stelle des Bür o- leiters des Oberbürgermeisters auf eine förmliche Ausschreibung würde ve r- zichten kön nen. Gleichwohl setz te er das Einstellungsv erfahren mit dem Ziel der Besetzung der Stellen mit den Zeuginnen E . und W . sowie mit dem Zeu gen P . , die Tätigkeiten außerhalb der Verwaltung der Stadt H . ausübten und die zur Übernahme der Stellen bereit waren , ohne eine 4 5 - 5 - förmliche Ausschreibung in Gang. Alle drei Personen hatten ihn im Vorfeld se i- ner Wahl zum Oberbürgermeister unter stützt, die Zeugin E . war für den An - geklagten darüber hinaus wegen ihrer vorangegangenen Tätigkeit als seine persönliche Referentin in seiner Zeit als Beigeordneter in H . Mitarbeite Den Personalrat beteiligte er weder bei der Einstellung der g e- nannten Mitarbeiter noch bei deren konkreter Eingruppierung in die Erfahrung s- stufen der den Zeugen zustehenden Entgeltgruppen , da er aufgrund zuvor g e- führter Gespräche mit Vertretern des P ersonalrates sowie Mitgliedern des Pe r- sonalamtes Widerstände gegen die von ihm beabsichtigte Stellenbesetzung befürchtete und weitere Diskussionen über seine Entscheidungen und das Auswahlverfahren nicht aufkommen lassen wollte. Er veranlasste ferner, dass dem Personalamt der Stadt erst zwei Wochen vor dem beabsichtigten Einste l- lungstermin Bewerbungsunterlagen der drei von ihm ausgewählten Zeugen übermittelt wurden; diese Unterlagen waren zudem unzureichend. Mit seinem Amtsantritt am 1. Dezember 2012 schl oss er sodann die auf seine Amtszeit befristeten Arbeitsverträge mit der Zeugin E . als seiner Büro - leiterin (Entgeltgruppe 15 TVöD VKA), dem Zeugen P . als Referent für strategische Grundsatzfragen (Entgeltgruppe 14 TVöD VKA) und der Zeugin W . als Referentin und wissenschaftliche Sachbearbeiterin für Sicherheit und Ordnung (Entgeltgruppe 13 TVöD VKA). Die Unterzeichnung der von ihm selbst erstellten Vertragsurkunden erfolgte in Anwesenheit der drei Zeugen in seinem Büro. Um befürchtet e Widerstände seitens des Personalamtes gegen eine zu hohe Zubilligung von Erfahrungsstufen gar nicht erst aufkommen zu lassen, machte er die jeweils gewährte Erfahrungsstufe 5 in den von ihm eige n- händig unterschriebenen Arbeitsverträgen zum Vertragsbestan dteil. Die hausi n- terne Organisationsverfügung, wonach die Erfahrungsstufe bei Neueinstellu n- gen vom Personalamt gesondert festzulegen war, hatte er zuvor durch eine 6 - 6 - Dienstanweisung aufgehoben. Alle drei Zeugen verbesserten sich durch die ihnen gewährte Entg eltgruppe mit der jeweiligen Erfahrungsstufe 5 finanziell teilweise deutlich gegenüber ihren bisherigen Tätigkeiten. So war etwa die Ve r- gütung der Zeugin E . während ihrer auf ein Jahr befristeten Beschäftigung bei der Stadt H . als persö nliche Referentin des Angeklagten in seiner Eigenschaft als Beigeordneter in der Entgeltgruppe 13 mit der Erfahrungsst u- fe 1 erfolgt . Auch hatte keine der drei genannten Personen die Erfahrungsst u- fe 5 bei den Verhandlungen zum Abschluss der jeweiligen Arbe itsverträge g e- fordert. Der Zeuge P . hatte vorab lediglich darauf hingewiesen, dass er sich erst ab Erfahrungsstufe 4 finanziell nicht gegenüber seiner zuletzt ausg e- übten Tätigkeit schlechter stellen würde und die Zubilligung dieser Erfahrung s- stufe für ihn ein wichtiges Entscheidungskriterium für den Abschluss des A r- beitsvertrages wäre . Dass die drei Zeugen ihre Tätigkeit alle auch unter Zubill i- gung der Erfahrungsstufe 4 ausgeübt hätten, war dem Angeklagten bewusst. Mit der Zubilligung der Erfahrungs stufe 5 verfolgte der Angeklagte unter and e- rem das Ziel, den Zeugen entgegenzukommen, um sie künftig an sich zu bi n- den, und sie gleichzeitig für die im Wahlkampf geleistete Unterstützung zu b e- lohnen. Nach der in der Verwaltung der Stadt H . ge übten Verwal - tungspra xis wurde bei zeitlich befristeten Verträgen im Regelfall allenfalls die Erfahrungsstufe 3 als h öchste Stufenzuordnung vergeben. Gleichwohl machte der Angeklagte seine Beweggründe für die höhere Einstufung nicht aktenku n- dig. Erst mi t Schreiben vom 11. Dezember 2012 unterbreitete der Angeklagte ohne nähere Begründung die vorgenommenen Einstellungen mit der dazugeh ö- rigen Stufenzuordnung dem Personalrat, der der Zubilligung der Erfahrungsst u- fe 5 umgehend widersprach, da er die erforderl ichen Nachweise für diese Z u- ordnung in keinem der drei Fälle als erbracht ansah. Eine Einigung über die 7 - 7 - Einstufung der drei Zeugen zwischen dem Angeklagten und dem Personalrat kam auch in der Folgezeit nicht zustande. Letztlich setzte sich der Angeklagte , der die Probezeit der drei neu eingestellten Mitarbeiter mit Wirkung zum 30. April 2013 vorzeitig für beendet erklärt hatte , mit der Abgabe einer sog. qu a- lifizierten Begründung nach § 62 Abs. 7 Satz 2 PersVG des Landes Sachsen - Anhalt, die in seinem Auftrag eine Rechtsanwältin, die Zeugin K . , unter dem 30. Mai 2013 vorbereitete , über die Einwände des Personalrat e s hinweg, sodass es bei der Zubilligung der Erfahrungsstufe 5 bei allen drei Zeugen ve r- blieb. 3. Das Landgericht hat den Angeklagten vom Vorwurf der Untreue aus tatsächlichen Gründen freigesprochen. Untreue im Sinne von § 266 StGB in Form der sogenannten Haushaltsuntreue komme nur in Fällen evidenter Pflichtverletzungen in Betracht, also dann, wenn eine sachlich nicht gerechtfe r- tigte und da mit unangemessene Gegenleistung gewährt werde. Eine danach erforderliche gravierende Pflichtverletzung habe dem Angeklagten nicht mit der für eine Verurteilung erforderlichen Sicherheit nachgewiesen werden können. Bei der Entscheidung über die Einstufung d er drei Mitarbeiter in Erfahrungsst u- fe 5 habe der Angeklagte in Übereinstimmung mit § 16 Abs. 2 Satz 3 TVöD (VKA) gehandelt; insbesondere seien alle drei Einstellungen zur Deckung des Personalbedarfs im Sinne dieser Vorschrift erfolgt. Danach sei der Angek lagte befugt gewesen, Zeiten einer vorherigen Beschäftigung für die Frage der Ei n- r- der Beurteilung de r Förderlichkeit im Sinne von § 16 Abs. 2 Satz 3 TV öD (VKA) sei ihm ein weitgehendes Ermessen eing e- räumt, welche Vorbeschäftigungen er als förderlich ansehe und in welchem Maße er diese für die Einstufung heranziehe. Diesen Ermessensspielraum h a- be der Angeklagte im vorliegenden Fall weder grob verkannt noc h bewusst u m- 8 - 8 - gangen. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme sei es zwar durchaus mö g- lich, wenn nicht sogar naheliegend, dass sich der Angeklagte bei seiner En t- scheidung über die Einstufung der drei Mitarbeiter möglicherweise auch von sachfremden Motiven habe beeinflussen lassen. Unter Weglassung sachfre m- der Kriterien hätte allen drei Personen eine Ver gütung nach der Erfahrungsst u- fe 4 gewährt werden können. Es habe jedoch nicht festgestellt werden können, dass sachfremde Motive allein oder ganz wesentlich die Grundlage der En t- scheidung des Angeklagten gebildet hätten. Viel mehr habe er seine Entsche i- dung im Wesentlichen anhand sachlicher Kriterien getroffen, die zwar im Einze l- fall möglicherweise nicht ermessensfehlerfrei berücksichtigt worden seien, aber keinesf alls gravierende oder gar willkürlich erscheinende Fehler darstellten. II. Die Begründung des Landgerichts für den Freispruch des Angeklagten vom Vorwurf der Untreue (§ 266 Abs. 1 StGB) hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. 1. a) Im Ausgangspunkt zutreffend hat das Landgericht angenommen, dass eine Strafbarkeit des Angeklagten wegen Untreue im Sinne von § 266 Abs. 1 Fall 2 StGB zum Nachteil der Stadt H . nur in Betracht kommt, wenn er eine ihm obliegende Vermögensbetreuungspflicht ver letzt hat. Zu Recht hat es eine derartige Treuepflicht im vorliegenden Fall aus der Stellung des Angeklagten als (hauptamtlicher) Oberbürgermeister im Sinne von § 63 Abs. 1 GO LSA in der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung vom 10. August 2009 (GVBl. LSA 200 9, 383) gefolgert. Danach oblag es ihm, die Haushalt s- wirtschaft u.a. nach den Grundsätzen der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit (§ 90 Abs. 2 GO LSA aF) zu führen (vgl. BVerfG, NJW 2010, 3209, 3217, 9 10 - 9 - Tz. 128) . Konkretisiert wurde dies zum Tatzeitpunkt u.a. auch durch die Verwa l- tungsvorschrift des Landes Sachsen - Anhalt zu § 7 LHO LSA, wonach das Sparsamkeitsprinzip bei allen ausgabenwirksamen Maßnahmen zu beachten war (Nr. 1 VV zu § 7 LHO LSA, RdErl. des FM v. 1. Februar 2000 21 04003/2). b) Der Spars darf, stellt ein allgemeines Prinzip der Haushaltsführung für den gesamten ö f- fentlichen Bereich dar, das von allen Trägern hoheitlicher Gewalt unabhängig davon zu beachten ist, auf welcher Grundlage s ie tätig werden (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil e vom 9. Dezember 2004 4 StR 294/04, NStZ - RR 2005, 83; vom 26. April 2006 2 StR 515/05, NS tZ - RR 2006, 307 , und vom 29. August 2007 5 StR 103/07, BGHR StGB § 266 Abs. 1 Pflichtwidrigkeit 4; Beschluss vom 26. November 2015 3 StR 17/15, Tz. 81 f. mwN, z. Veröff. in BGHSt best.; vgl. auch Krell, Untreue durch Stellenbesetzungen, 2015, S. 69 mwN). Als rechtliche Steuerungsnorm ist er dazu bestimmt, einen äußeren Begre n- zungsrahmen für den Entfaltungs - und Ge staltungsspielraum aller Hoheitsträger dahingehend zu bilden, solche Maßnahmen zu verhindern, die mit den Grund - sätzen vernünftigen Wirtschaftens schlicht unvereinbar sind ( BGH, Urteile vom 9. Dezember 2004 und vom 29. August 2007, jeweils aaO ; vgl. auch B GH, B e- schluss vom 26. November 2015 3 StR 17/15, Tz. 82 a.E. ). Er verpflichtet indes nicht zur Kostensenkung um jeden Preis. Daher ist auch für die Höhe der im Bereich der öffentlichen Verwaltung gezahlten Verg ü- tungen ein verhältnismäßig weiter Beurt eilungs - und Ermessensspielraum e r- öffnet. Einen durch den Untreuetatbestand strafbewehrten Grundsatz, wonach er der Zubilligung einer höheren Vergütung dann entgegensteht, wenn der B e- treffende seine Leistung auch zu anderen, günstigeren Bedingungen erbrach t 11 12 - 10 - hätte oder erbringen muss, kennt das deutsche Recht nicht (BGH, Urteil vom 29. August 2007 aaO). Daher überschreitet der zur Entscheidung Berufene auch im Bereich der öffentlichen Verwaltung, soweit ihn öffentlich - rechtliche Vorschriften insoweit nicht b egrenzen, seinen Ermessensspielraum regelmäßig nicht, wenn er eine angemessene Vergütung zahlt, und zwar auch dann, wenn der betreffende Vertragspartner auf Grund seiner persönlichen wirtschaftlichen Situation selbst zu deutlich ungünstigeren Bedingungen k ontrahieren würde. Die Grundsätze der Sparsamkeit und Wirtschaftlichkeit bil den insoweit lediglich eine äußere Grenze (BGH aaO). 2. Eine solche Vorschrift, die hier den Entscheidung sspielraum des A n- geklagten über die Eingruppierung der bei seinem Amtsan tritt eingestellten drei Beschäftigten begrenzte , ist was das Landgericht im Ansatz ebenfalls zutre f- fend erkannt hat § 16 TVöD ( VKA). Denn diese Vorschrift trifft eine für die Höhe der Vergü tung von Tarif beschäftigten relevante Regelung . Indem sie die Eingruppierung in verschiedene Erfahrungsstufen im Sinne eines Regel - Ausnahme - Verhältnisses vom Vorliegen jeweils unterschiedlicher Tatbestand s- voraussetzungen abhängig macht , dient sie zunächst , wie jede Vergütungsb e- stimmung in einem Tarifvertrag, der Verg ütungsgerechtigkeit durch Schaffung eines objekti vierten Gefüges ( Wiedemann, Tarifvertragsgesetz, 7. Aufl., Einl. Rn. 7 unter Hinweis auf BAG, Urteil vom 24. März 2004 5 AZR 303/03, BAGE 110, 79, Tz. 44 mwN). Der in Bund und Kommunen am 1. Oktober 2005 i n K raft ge treten e TVöD sowie der TV - L für den Bereich der Länder vom 1. November 2006 hatte n indes auch zum Ziel, die Entgeltsysteme im öffentlichen Dienst u n- ter Betonung leistungsorientierter Kriterien zu flexibilisieren (vgl. dazu Winter in: Däubler (Hr sg.), Tarifvertragsgesetz, 3. Aufl. , § 1, Rn. 401, 404). Ermöglicht es aber eine tarifvertragliche Bestimmung wie hier § 16 Abs. 2 Satz 3 TVöD (VKA) dem öffentlichen Arbeitgeber, diesem Gesichtspunkt bei der Eingru p- 13 - 11 - pierung eines Tarifbeschäftigten Rech nung zu tragen, ist er bei seiner auf diese Vorschrift gestützten Entscheidung seinerseits zur Einhaltung der Grundsätze von Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit verpflichtet (BAG, Urteil vom 5. Juni 2014 6 AZR 1008/12, BAGE 148, 217, Tz. 20 zur gleichlaut enden Vorschrift des § 16 Abs. 2 Satz 4 TV - L ). 3 . Die Annahme der Strafkammer, der Angeklagte habe bei der Zubill i- gung der Erfahrungsstufe 5 für die drei eingestellten Mitarbeiter in Überei n- stimmung mit § 16 Abs. 2 Satz 3 TVöD (VKA) gehandelt , lässt i ndes nicht nur besorgen, dass sie den Regelungsgehalt dieser tarifrechtlichen Bestimmung verkannt hat, sondern auch, dass sich dieser rechtlich fehlerhafte Ausgang s- punkt bei der Beurteilung der Frage, ob der Angeklagte den drei Beschäftigten jeweils eine s achlich nicht gerechtfertigte, unangemessene Vergütung gewährt und damit im Sinne von § 266 StGB pflichtwidrig gehandelt hat, zu seinem Vo r- teil ausgewirkt hat. a) Nach § 16 Abs. 2 Satz 1 und 2 TVöD (VKA) werden Beschäftigte ohne einschlägige Berufserfa hrung der Erfahrungsstufe 1 zugeordnet, verfügen sie über einschlägige Berufserfahrungen unter den in Satz 2 näher bestimmten V o- raussetzungen, erfolgt eine Zuordnung maximal in die dritte Erfahrungsstufe. Unabhängig davon kann der Arbeitgeber nach der hier entscheidungserhebl i- chen Bestimmung des § 16 Abs. 2 Satz 3 TVöD (VKA) bei Neueinstellungen zur Deckung des Personalbedarfs Zeiten einer vorherigen beruflichen Tätigkeit ganz oder teilweise für die Stufenzuordnung berücksichtigen, wenn diese Täti g- keit für die vorgesehene Tätigkeit förderlich ist. b ) S chon die Erwägung des Landgerichts, der Angeklagte habe die hier r- 14 15 16 - 12 - , b e- gegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken. aa) Nach der insoweit einschlägigen Rechtsprechung des Bundesa r- beitsgerichts ist die Stufenzuordnung nach § 16 Abs. 2 Satz 3 TVöD (VKA) re i- ne Rechtsanwendung. Bei den Merkmalen der bezweckten Deckung ein es Pe r- so nalbedarfs ebenso wie bei der Bewertung der Förderlichkeit einer vorher i- gen beruflichen Tätigkeit handelt es sich daher um eine Tatbestandsvo rau s- setzung . Erst wenn diese beiden einschränkenden Voraussetzungen objektiv erfüllt sind, wird dem Arb eitgeber auf der Rechtsfolgenseite Ermessen eröffnet (vgl. nur BAG, Urteil vom 5. Juni 2014 6 AZR 1008/12, BAGE 148, 217 mwN zur gleichlautenden Vorschrift des § 16 Abs. 2 Satz 4 TV - L). Das Tatbestand s- zur Deckung ist nur dan n erfüllt, wenn der A r- beitgeber tatsächlich Schwierigkeiten bei der Gewinnung von Personal für die Besetzung einer bestimmten Stelle hat (BAG, Urteil vom 26. Juni 2008 6 AZR 498/07, ZTR 2008, 547, Tz. 29). Dies liegt etwa auch dann vor , wenn die für eine Stelle in Aussicht genommene Person nicht bereit ist, diese ohne Zubill i- gung einer bestimmten Erfahrungsstufe anzutreten (vgl. LAG Baden - Württem - berg, Urteil vom 21. März 2011 22 Sa 76/10, ZTR 2011, 426, Tz. 102). bb) Bereits daran fehlt es hier nac h den im angefochtenen Urteil g e- troffenen Feststellungen. Das Landgericht hat e ine derartige Schwierigkeit, Personen für die B e- setzung der drei im Haushaltsplan vorhandenen Stellen zu gewinnen, gerade nicht festgestellt. Zwar waren die Bemühungen des An geklagten zur Gewi n- nung von Kandidaten für die Stellen aus dem Kreis der bei der Stadt H . Beschäftigten erfolglos. Mit den Zeuginnen E . und W . sowie 17 18 19 - 13 - dem Zeugen P . standen indes Anwärter für die Stellen zur Verfügung ; d eren Einstellung sollte auch erfolgen . Auch hatte nur einer von ihnen, der Ze u- ge P . , die Zubilligung einer bestim mten Erfahrungsstufe Stufe 4 als Bedingung für den Abschluss des Arbeitsvertrages konkret gefordert. Damit war bereits die erste Vo raussetzung für die Anwendung von § 16 Abs. 2 Satz 3 TVöD (VKA) unter Zubilligung der Erfahrungsstufe 5 nach den Feststellungen nicht gegeben. c ) Ungeachtet dessen hält auch die weitere Annahme des Landgerichts, der Angeklagte habe die Zubilligung der Erfahrungsstufe 5 vornehmen können, da alle drei Beschäftigten in der Vergangenheit berufliche Tätigkeiten ausgeübt hätten, die im Sinne von § 16 Abs. 2 Satz 3 TVöD (VKA) für die vorgesehenen and. aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts kommen als förderliche vorherige berufliche Tätigkeiten in erster Linie gleichartige und gleichwertige Tätigkeiten in Betracht, die der Arbeitnehmer bei einem anderen öffentlichen oder privaten Arbeitgeber ausgeübt hat. Förderlichkeit kann insb e- sondere anzunehmen sein, wenn die frühere berufliche Tätigkeit mit der ausz u- übenden Tätigkeit in sachlichem Zusammenhang steht und die dabei erworb e- nen Kenntnisse, Fertigkeiten und Erfahrungen für die Erfü llung der auszuübe n- den Tätigkeit offenkundig von Nutzen sind. Auch eine selbstständige Tätigkeit kann danach eine förderliche berufliche Tätigkeit sein (vgl. zu allede m BAG, Urteile vom 5. Juni 2014 6 AZR 1008/12, BAGE 148, 217, Tz. 30; vom 19. Dezember 2013 6 AZR 94/12, Tz. 58 , und vom 21. November 2013 6 AZR 23/12 , ZTR 2014, 148, Tz. 53 ). 20 21 - 14 - bb) Gemessen daran wird die dahingehende Annahme des Landgerichts , die sich letztlich nur auf die ungeprüft übernommene Einlassung des Angekla g- ten und die vo n ihm veranlasste sog. qualif izierte Begründung im Rahmen des personalvertretungs rechtlichen Einigungsverfahrens stützt, nicht hinreichend belegt . Nach den getroffenen Feststellungen versteht sich dies im Hinblick auf alle drei betroffenen Personen auch ni cht von selbst. Es kommt hinzu, dass das Landgericht nicht ausschließbar die Auffassung vertreten hat, dem Angeklagten stünde bereits bei der Bejahung des Merkmals e- ührt, nicht zu, weil es sich insoweit um reine Rechtsanwendung auf der Tatbestandsseite von § 16 Abs. 2 Satz 3 TVöD (VKA) handelt. Danach beruht der Freispruch des Angeklagten in entscheidungs erhebl i- chen Punkt en auf der rechtlich unzutreffenden Bewertun g der jenigen Tatb e- standsmerkmale von § 16 Abs. 2 Satz 3 TVöD (VKA), die dem Angeklagten erst die Möglichkeit eröffneten, über die Eingruppierung der drei Beschäftigten in einer über der Stufe 3 liegenden Erfahrungsstufe zu befinden. 4 . Der Freispruch d es Angeklagten erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als im Ergebnis rechtsfehlerfrei. Tragfähige Feststellungen zu einem der Stadt H . als Anstel - lungskörperschaft möglicherweise ent standenen Vermögensschaden hat das Landgericht, da es bereits das Vorliegen einer Pflichtverletzung verneint hat, nicht getroffen. Der Senat vermag dem angefochtenen Urteil schon im Hinblick auf die Erwägungen zu dem durch die Zubilligung der Erfahrungsstufe 5 no t- 22 23 24 25 - 15 - wendig gewordenen erhöhten Mittelabfluss a us dem Haushalt der Stadt H . nicht zu entnehmen, dass ein solcher Schaden unter keinem denkbaren Gesichtspunkt entstanden sein kann. III. Für die neue Verhandlung und Entscheidung weist der Senat auf Fo l- gendes hin: 1. Sollte der neue Tatrich ter im Hinblick auf die Begleitumstände der Z u- billigung der Erfahrungsstufe 5 für alle drei Beschäftigten zu Feststellungen g e- langen, die denen des angefochtenen Urteils entsprechen, wird er in einer G e- samtbetrachtung zu bewerten haben, ob diese di e Annahme einer Pflichtverle t- zung im Sinne des § 266 StGB stützen können oder jedenfalls für die Beurte i- lung der subjektiven Tatseite von Bedeutung sind. Dabei wird gegebenenfalls in den Blick zu nehmen sein, dass der Angeklagte bestehende Ausschreibung s- vo rschriften nicht beachtete, die für die Einstufung maßgeblichen Gründe nicht dokumentierte, ferner die verspätete Zuleitung unvollständiger Bewerbungsu n- terlagen an das Personalamt der Stadt, die Nichtbeteiligung des Personalrats, die vorfristige Verkürzung der vorgesehenen Probezeiten und der Umstand, dass de r Angeklagte nach den Feststellungen in Abweichung von der übl i- chen Verfahrensweise die Zubilligung der Erfahrungsstufe unmittelbar in den Arbeitsverträgen festschrieb. 2. Bei der Berechnung eine s der Stadt H . möglicherweise ent - standenen Vermögensschadens wird Folgendes zu bedenken sein: 26 27 28 - 16 - Maß gebli ch für die Feststellung eines derartigen Schadens ist ein Ve r- gleich des Vermögensstandes der Stadtverwaltung vor dem Abschluss der drei Arbeitsverträge mit dem Vermögensstand danach. Danach könnte jedenfalls die Feststellung eines Mindestschadens in Höhe der Differenzbeträge zwischen einer möglicherweise maximal zu bewilligenden Erfah rungsstufe 4 und der ta t- sächlich bewillig ten Stufe 5 so wie der dadurch letztlich veranlasste Mittelabfluss aus dem Haushalt in Betracht zu ziehen sein . Im Übrigen verweist der Senat auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Schadensberechnung in derartigen Fällen (vgl. nur BGH , Urteil vom 4. Mai 1962 4 StR 71/62, BGHSt 17, 254, 256 ) . IV. Der Senat mach t von der Möglichkeit Gebrauch, die Sache an die Wir t- schaftsstrafkammer eines anderen Landgerichts zurückzuverweisen. Sost - Scheible Roggenbuck Franke Mutzbauer Quentin 29 30
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